Artikkel 29 regulerer konkurranse med forhandling. Konkurranseformen tillater at oppdragsgiver kan forhandle om tilbudene.
I en konkurranse med forhandling kan alle interesserte leverandører levere en forespørsel om å delta i konkurransen, jf. artikkel 29 nr. 1. Dette skjer på bakgrunn av en kunngjøring som inneholder opplysninger som er angitt i vedlegg V, del B og C, og ved at leverandørene sender inn opplysninger for kvalitativ utvelgelse som oppdragsgiver etterspør.
I artikkel 29 nr. 1 andre avsnitt er det angitt hvilken informasjon oppdragsgiver må innta i anskaffelsesdokumentene. Informasjonen som fremgår av anskaffelsesdokumentene må være tilstrekkelig klare til at leverandører kan identifisere anskaffelsens art og omfang, og derved kunne ta stilling til om de ønsker å delta, jf. tredje avsnitt. Av artikkel 29 nr. 1 fjerde avsnitt fremgår det at fristen for mottak av forespørsler om å delta i konkurransen skal være minst 30 dager regnet fra den dagen alminnelig kunngjøring sendes, eller fra oppdragsgiver har sendt invitasjon til å bekrefte interessen dersom oppdragsgiver har publisert konkurransen ved en veiledende kunngjøring. Videre er fristene i artikkel 28 nr. 3 til 6 gitt anvendelse, og dette er frister som gjelder gjennomføring av konkurranse.
Artikkel 29 nr. 2 angir at kun de leverandørene som blir invitert av oppdragsgiver, kan gi tilbud, som danner grunnlaget for videre forhandling. Av andre avsnitt følger det at oppdragsgiver kan begrense antall leverandører som blir invitert til å delta i konkurransen i samsvar med artikkel 65 (begrensning i antall leverandører som oppfordres til å søke). Av tredje avsnitt følger det at fristen for mottak av tilbud fra leverandørene som er invitert til å gi tilbud, skal være 30 dager regnet fra den dagen oppdragsgiver sender invitasjonen.
Artikkel 29 nr. 3 regulerer hvordan forhandlingene skal gjennomføres. Det fremgår her at oppdragsgiver forhandler om de innledende og etterfølgende tilbudene, bortsett fra det endelige tilbudet med tanke på å forbedre tilbudene, med mindre annet fremgår av nr. 4. Minstekravene og tildelingskriteriene er ikke gjenstand for forhandling.
I EU-domstolens praksis er det lagt til grunn at tildelingskriterienes vekt ikke kan endres gjennom forhandlingene. 315 Se nærmere om endring av tildelingskriterier i kapittel 24.36.
Av fortalen premiss 45 fremgår det at formålet med forhandlingene er å forbedre tilbudene slik at oppdragsgiver kan kjøpe varer, tjenester eller bygge- og anleggsarbeider som er perfekt tilpasset oppdragsgivers særlige behov.
Fortalen premiss 45 angir retningslinjer for forhandlingen. Her fremgår det blant annet at forhandlingene kan berøre alle egenskaper ved ytelsen som anskaffes, forutsatt at de ikke utgjør minstekrav. Videre er det angitt at det med minstekrav siktes til vilkår og egenskaper som alle tilbud må oppfylle.
EU-domstolen har i sak C-561/12 Nordecon kommet med uttalelser knyttet til adgangen til å forhandle om minstekrav. 316 Saken gjaldt en konkurranse med forhandling der kravspesifikasjonen ble endret av oppdragsgiver som følge av avvik i ett av tilbudene, slik at øvrige tilbud kunne bli i overenstemmelse med dette. EU-domstolen fremholdt at oppdragsgiver ikke kan forhandle om minstekravene. Videre fremholdt EU-domstolen at oppdragsgiver ikke kan føre forhandlinger med tilbydere om tilbud, som ikke oppfyller bindende krav. Rekkevidden av dommen er omdiskutert.
KOFA har i et obiter dictum fremholdt at anskaffelsesdirektivet artikkel 29 nr. 7 ikke innebærer at oppdragsgiver er avskåret fra å gi en leverandør anledning til å frafalle et vesentlig avvik i tilbud som er gitt før det endelige tilbudet. 317
I forarbeidene til udbudsloven er det fremholdt at det er adgang til å forhandle med tilbud som inneholder vesentlige avvik. 318 At det ikke er adgang til å forhandle om de endelige tilbudene utelukker ikke at oppdragsgiver kan etterspørre informasjon i samsvar med artikkel 56 nr. 3.
Etter artikkel 29 nr. 4 følger det at oppdragsgiver kan velge å tildele kontrakt uten forhandlinger dersom oppdragsgiver har angitt dette i kunngjøringen eller i oppfordringen til å bekrefte interesse. Dette innebærer at oppdragsgiver har en forhandlingsplikt med mindre annet er uttrykkelig sagt.
Det følger av artikkel 29 nr. 5 at oppdragsgiver må sikre likebehandling gjennom forhandlingene. Det er i bestemmelsen nærmere angitt hvordan dette skal gjøres. Det er også regulert at oppdragsgiver ikke må utgi taushetsbelagte opplysninger i tråd med artikkel 21.
Av artikkel 29 nr. 6 fremgår det at det er adgang til å gjennomføre forhandlingene i flere faser, for å redusere antall tilbud basert på tildelingskriteriene som fremgår av konkurransedokumentene. Dersom oppdragsgiver ønsker å forhandle i faser må dette angis i kunngjøringen, i invitasjonen til å bekrefte interesse eller et annet anskaffelsesdokument.
Det følger av fortalen premiss 45 andre avsnitt at alle tilbud gjennom hele konkurransen skal leveres skriftlig.
I henhold til artikkel 29 nr. 7 må oppdragsgiver informere leverandørene om at forhandlingene avsluttes og tilbyderne må få adgang til å inngi et endelig tilbud. Oppdragsgiver må kontrollere at endelig tilbud oppfyller minstekrav og er i samsvar med artikkel 56 nr. 1. Videre skal oppdragsgiver vurdere endelig tilbud på grunnlag av tildelingskriteriene og tildele kontrakten i samsvar med artikkel 66 til 69 (utvelgelse og kontraktstildeling).
Bestemmelsen om konkurranse med forhandling er også inntatt i forsyningsdirektivet artikkel 47. Det er ingen tilsvarende bestemmelse i konsesjonskontraktdirektivet, hvor det ikke er fastsatt egne prosedyrer.
Bestemmelsen er gjennomført i anskaffelsesforskriften §§ 14‑1, 16-12, 20-4, 23-1, 23-7, 23-10 og 23-11.
Utvalget foreslår å gjennomføre anskaffelsesdirektivet artikkel 29 i ny lov om offentlige anskaffelser. Utvalget foreslår enkelte språklige justeringer for å benytte innarbeidede begreper i norsk anskaffelsesrett. Utvalget foreslår å dele opp bestemmelsen for å gjøre den enklere tilgjengelig, men samtidig samle bestemmelsene i et eget kapitel som gjelder konkurranse med forhandling. Utvalget foreslår også enkelte presiseringer i ordlyden som følge av rettspraksis.
Utvalget foreslår ikke å innta artikkel 29 nr.1 tredje avsnitt i forslag til ny bestemmelse, da dette etter utvalgets syn uansett følger av prinsippene i artikkel 18.