Artikkel 27 regulerer gjennomføring av åpen anbudskonkurranse, med særlig fokus på tidsfrister. Av artikkel 27 nr. 1 følger det at i en åpen anbudskonkurranse kan alle interesserte leverandører gi tilbud. Videre følger det av nr. 1 andre avsnitt at i en åpen anbudskonkurranse skal fristen for mottak av tilbud være minst 35 dager, regnet fra den dagen kunngjøringen ble sendt. Det følger videre av nr. 1 tredje avsnitt at tilbudet skal inneholde opplysninger for kvalitativ utvelgelse som oppdragsgiver ber om.
Av artikkel 27 nr. 2 følger det at oppdragsgiver kan forkorte tilbudsfristen i nr. 1 andre avsnitt, til minst 15 dager dersom oppdragsgiver har publisert en veiledende kunngjøring, som ikke ble brukt som innkalling til tilbud, når vilkårene i bokstav a og b er oppfylt:
den veiledende kunngjøringen inneholder alle opplysningene som skal fylles ut i kunngjøringsskjemaet for slike kunngjøringer i vedlegg V, del B, avsnitt I, så langt disse opplysningene forelå på kunngjøringstidspunktet og
oppdragsgiver har publisert en veiledende kunngjøring tidligst 12 måneder og senest 35 dager før kunngjøringen.
Av nr. 3 følger det at dersom oppdragsgiver har behørig begrunnet at det er en hastesituasjon som gjør det praktisk umulig å overholde fristen i nr. 1 andre avsnitt, kan tilbudsfristen forkortes til minst 15 dager regnet fra den dagen da kunngjøringen ble sendt.
I henhold til nr. 3 må oppdragsgiver for det første vurdere om det foreligger en hastesituasjon, som gjør det nødvendig å forkorte fristen. Bestemmelsen angir ikke hvilke tilfeller som anses som hastetilfeller i henhold til bestemmelsen. I relasjon til forkorting av frister følger det likevel av direktivets fortale at hastesituasjonen ikke trenger å være en følge av forhold som oppdragsgiver ikke kunne forutse og ikke kan tilskrives oppdragsgiver. 304 Dette innebærer at oppdragsgiver ikke må godtgjøre at hastesituasjonen ikke skyldes oppdragsgivers egne forhold. Dette i motsetning til artikkel 32 nr. 2 bokstav c som uttrykkelig angir at bestemmelsen kun omfatter forhold som ikke skyldes oppdragsgiver og som oppdragsgiver ikke kunne forutse.
Ordlyden «hastesituasjon» setter imidlertid visse rammer for bruk av bestemmelsen, og direktivet stiller krav om at hastesituasjonen skal være «behørig begrunnet» , eller forsvarlig begrunnet. I juridisk teori er det lagt til grunn at oppdragsgiver har en viss grad av skjønn ved anvendelsen av unntaket, men at det må kreves en objektiv nødvendighet. 305 306
For det andre må oppdragsgiver vurdere hvor stor reduksjon av fristen hastesituasjonen rettferdiggjør. Dette innebærer at selv om det er oppstått en hastesituasjon kan ikke tilbudsfristen nødvendigvis forkortes til 15 dager, det vil bero på det konkrete behovet.
Etter artikkel 27 nr. 4 følger det at oppdragsgiver kan redusere fristen i nr. 1 andre avsnitt med fem dager, dersom tilbudet kan inngis elektronisk i samsvar med artikkel 22 nr.1 første avsnitt og nr. 5 og 6.
Bestemmelsen om åpen anbudskonkurranse er også inntatt i forsyningsdirektivet artikkel 45. Det er ingen tilsvarende bestemmelse i konsesjonskontraktdirektivet, hvor det ikke er fastsatt egne prosedyrer.
Artikkel 27 er gjennomført i ulike bestemmelser i anskaffelsesforskriften, herunder §§ 20‑2 og 23-6.
Utvalget foreslår å gjennomføre anskaffelsesdirektivet artikkel 27 i ny lov om offentlige anskaffelser. Utvalget foreslår enkelte språklige justeringer for å videreføre innarbeide begreper fra forskriften i dag. Videre foreslås å dele opp bestemmelsen i to, for å gjøre bestemmelsen mer brukervennlig. Forslag til nye bestemmelser innebærer ingen realitetsendring fra bestemmelsene i anskaffelsesforskriften.
I relasjon til artikkel 27 nr. 3 fremgår det at det er oppdragsgiver som har bevisbyrden dersom fristen skal forkortes. Ettersom det er en unntaksbestemmelse ser utvalget det ikke som nødvendig at det presiseres at anvendelse av bestemmelsen må være «behørig begrunnet». Det ligger implisitt i bestemmelsen. Utvalget foreslår derfor ikke å innta dette vilkåret i bestemmelsen i ny lov om offentlige anskaffelser, uten at dette er ment å avvike fra direktivet. Bestemmelsen angir ikke hvilke tilfeller som vil anses for å være hastesituasjoner i henhold til bestemmelsen. Om forståelsen av bestemmelsen viser utvalget til at Nærings- og fiskeridepartementet i sin veileder har lagt til grunn at forholdet må være uforutsett og ikke kan skyldes oppdragsgiver. 307 Basert på direktivets fortale premiss 46 er det utvalgets vurdering at det likevel ikke kan stilles krav om at forholdet må være uforutsett og ikke skyldes oppdragsgiver. Dette er i samsvar med forarbeidene til udbudsloven og dansk veiledning til udbudsreglene. 308 309 Utvalget foreslår derfor ikke å videreføre departementets forståelse som er angitt i veilederen.
Utvalget viser også til at EU-kommisjonen og norske myndigheter publiserte retningslinjer for når oppdragsgiver kunne gjennomføre hasteanskaffelser under flyktningkrisen i 2015 og koronapandemien i 2020/21. 310 311
Utgangspunktet etter direktivet er at fristen for å inngi tilbud skal være 35 dager. Det er gjort unntak fra dette i artikkel 27 nr. 4 der tilbud kan inngis elektronisk. I anskaffelsesforskriften er dette regulert med motsatt utgangspunkt, slik at det angis at fristen er 30 dager, med mindre det ikke er adgang til å sende tilbudet elektronisk. Etter utvalgets syn er det hensiktsmessig å benytte dagens regulering ettersom det er den forkortede fristen på 30 dager, som i praksis benyttes. Det vil derfor ikke være en forenkling å angi fristen på 35 dager som hovedregel, når det ikke er denne som normalt benyttes. Den omvendte reguleringen er ikke ment å medføre en annen forståelse av fristene enn det som fremgår av direktivet.
Boks 24.37 Utvalgets forslag
Utvalget foreslår:
å gjennomføre anskaffelsesdirektivet artikkel 27 i ny lov om offentlige anskaffelser §§ 10‑4 og 10-5.