5) ‘teknisk reference’: enhver leverance fra europæiske standardiseringsorganer, bortset fra europæiske standarder, som er frembragt efter procedurer, der er indført med henblik på udvikling af markedsbehovene.»
I artikkel 26 bokstav b åpnes det i tillegg for at oppdragsgiver kan benytte konkurranse med forhandling eller konkurransepreget dialog dersom oppdragsgiver i en forutgående anbudskonkurranse bare mottok uregelmessige eller uakseptable tilbud. Av andre setning følger det at unntaket gjelder dersom prosedyren omfatter alle tilbudsgiverne, og kun de som oppfyller kvalifikasjonskravene, og som i den forutgående anbudskonkurransen har inngitt tilbud i samsvar med anskaffelsesprosedyrens formelle krav.
Videre er det angitt i bestemmelsen tilfeller som anses som «uregelmessige» eller «uakseptable» . Bestemmelsens ordlyd er «særlig», og opplistingen av tilfeller er derfor ikke uttømmende. 300
Det følger av tredje setning at «uregelmessige» omfatter tilbud som ikke er i samsvar med anskaffelsesdokumentene, er mottatt for sent, foreligger bevis for ulovlig samordning eller korrupsjon, eller der oppdragsgiver konstaterer at tilbudene er unormalt lave. I henhold til fjerde setning anses et tilbud som «uakseptabelt» dersom leverandøren ikke oppfyller kvalifikasjonskravene, og tilbudet overskrider oppdragsgivers budsjett som bestemt og dokumentert før anskaffelsesprosessen ble satt i gang.
Etter artikkel 26 nr. 5 følger det at innhenting av tilbud skjer ved kunngjøring i henhold til reglene i artikkel 49. Det følger likevel av andre avsnitt at når oppdragsgiver benytter begrenset konkurranse eller konkurranse med forhandling, kan medlemsstatene likevel velge å fastsette at, ikke-statlige oppdragsgivere kan innhente tilbud ved en veiledende kunngjøring i henhold til reglene i artikkel 48 nr. 2.
Det følger videre av artikkel 26 nr. 6 at det for de tilfeller som er angitt i artikkel 32, kan medlemsstatene bestemme at konkurranse med forhandling uten kunngjøring ved innhenting av tilbud kan benyttes. Det er lagt til grunn av EU-domstolen at det ikke er adgang til å innhente tilbud uten forhåndskunngjøring i andre tilfeller enn de som er angitt i artikkel 32. 301 Det følger av fortalen premiss 50 at konkurranse uten forutgående kunngjøring kun kan benyttes i ekstraordinære tilfeller, på grunn av de negative konsekvensene for konkurransen dette medfører.
Bestemmelse om valg av prosedyreformer er inntatt i forsyningsdirektivet artikkel 44, med en noe annerledes ordlyd. Konsesjonskontraktdirektivet artikkel 30 angir generelle prinsipper for prosedyrer ved tildeling av konsesjonskontrakter, med ulik regulering.
Artikkel 26 er gjennomført i ulike bestemmelser i anskaffelsesforskriften, herunder §§ 13‑1 til 13-3, 21-1 og 21-2.
Utvalget foreslår at artikkel 26 skal gjennomføres i ny lov om offentlige anskaffelser. Utvalget ser det som hensiktsmessig med enkelte språklige justeringer for å bruke innarbeidede begreper i anskaffelsesforskriften.
Utvalget ser det som hensiktsmessig å gjennomføre artikkel 26 i tre bestemmelser: en som angir prosedyrene som kan brukes, en som gjelder kunngjøring av konkurransen, og en om vilkårene for å bruke konkurransepreget dialog eller forhandlinger. Forslag til ny lovbestemmelse er ikke ment å innebære realitetsendringer fra bestemmelsen i anskaffelsesforskriften.
Artikkel 26 nr. 3 åpner for at oppdragsgiver kan anvende innovasjonspartnerskap. Dette var en ny konkurranseform, som ble innført med 2014-direktivet. Danmark har, tilsvarende som i direktivet, angitt innovasjonspartnerskap som en konkurranseform. I forarbeidene til udbudsloven er det om innføringen av konkurranseformen fremholdt at formålet med innovasjonspartnerskap er at oppdragsgiver skal være i stand til å kjøpe innovative varer og tjenester, som fremmer fremtidig vekst og forbedrer effektiviteten og kvaliteten av offentlige tjenester. 302 Utvalget er enig i dette. Innovasjon er en viktig komponent i omstillingen til et lavutslippssamfunn, og utvalget viser til kapittel 15 om innovasjon. For å tydeliggjøre viktigheten av innovasjonspartnerskap foreslår utvalget å synliggjøre bestemmelsen, slik at det blir enda klarere at innovasjonspartnerskap er en egen konkurranseform. Dette er ikke ment å medføre noen realitetsendring fra anskaffelsesregelverket slik det er i Norge i dag.
Artikkel 26 nr. 4 bokstavene a og b angir vilkår for å bruke konkurranse med forhandling. Etter utvalgets syn synes det å være en vid adgang for å kunne bruke konkurranse med forhandling og konkurransepreget dialog, basert på ordlyden i direktivbestemmelsen og omtalen av bestemmelsen i direktivets fortale.
Nr. 4 bokstav b viser til «uregelmessige» og «uakseptable». Selv om utvalget mener det som et utgangspunkt er hensiktsmessig å legge seg så tett opp til ordlyden i direktivet som mulig, anser utvalget det som hensiktsmessig å bruke fellesbetegnelsen «uakseptable» tilbud, da utvalget ikke kan se at det er nødvendig å skille mellom typetilfellene slik direktivet gjør. Etter utvalgets syn er det en forenkling å kunne benytte begrepet «uakseptable» tilbud, slik det gjøres i forskriften i dag. 303 Dette begrepet er ment å omfatte både «uregelmessige og uakseptable» tilbud, slik angitt i direktivet. Videre foreslår utvalget å innta definisjonen av hva som anses som «uakseptable» i forarbeidene.
Utvalget vurderer at det er hensiktsmessig å benytte adgangen i artikkel 26 nr. 5 til at ikke-statlige oppdragsgivere kan innhente tilbud i begrenset anbudskonkurranse eller konkurranse med forhandling ved en veiledende kunngjøring, på samme måte som i dagens regelverk.
Utvalget ser det også som hensiktsmessig å gjennomføre bestemmelsen om konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring i nr. 6, av hensynet til effektiv ressursbruk. Det vises til gjennomgangen av artikkel 32 for de nærmere vilkårene for dette.
Boks 24.36 Utvalgets forslag
Utvalget foreslår:
å gjennomføre anskaffelsesdirektivet artikkel 26 i ny lov om offentlige anskaffelser §§ 10‑1 til 10-3.