Artikkel 25 fastsetter betingelsene for når aktører utenfor EU har rett til å delta i konkurranser om offentlige anskaffelser på EU-markedet. Bestemmelsen gir således leverandører i tredjeland markedsadgang, i tillegg til en rett til ikke å bli behandlet dårligere enn leverandører i EU. Tilsvarende bestemmelse finnes i artikkel 43 i forsyningsdirektivet. Det finnes ingen tilsvarende bestemmelse i konsesjonskontraktsdirektivet.
Det følger av EØS-avtalens vedlegg XVI i tilpasningsteksten til punkt 2 at artikkel 25 ikke får anvendelse. Det er likevel slik at Norge også har forpliktelser etter GPA og andre internasjonale avtaler. Dette betyr at Norge har tilsvarende forpliktelser for aktører utenfor EØS-området, men at disse beror på forpliktelsene Norge har etter GPA. Rettigheter som leverandører fra tredjeland har til å delta i konkurranser i Norge, har vært regulert som et spørsmål om en leverandør er «rettighetshaver», og omtales nærmere under.
Anskaffelsesloven § 3 regulerer hvilke leverandører som har rettigheter etter anskaffelsesloven og tilhørende forskrifter. Det følger av bestemmelsen at rettighetshavere etter loven er virksomheter som er opprettet i samsvar med lovgivningen i en EØS-stat, og har sitt sete, hovedadministrasjon eller hovedforetak i en slik stat. Det samme gjelder virksomheter som er gitt rettigheter etter WTO-avtalen om offentlige innkjøp (Global Procurement Agreement, GPA) eller andre internasjonale avtaler som Norge er forpliktet av, men dette gjelder bare i det omfanget som følger av den enkelte avtale.
Utenlandske leverandører som har rettigheter etter anskaffelsesregelverket på grunnlag av § 3 kan inndeles i tre grupper.
Den første gruppen er leverandører fra EØS-stater. Det følger av forarbeidene til anskaffelsesloven at disse har rettigheter uavhengig av anskaffelsens verdi. 286 I praksis betyr dette at leverandører i fra EØS har status som rettighetshaver også under EØS-terskelverdi, uavhengig av om den konkrete anskaffelsen har klar grensekryssende interesse.
Den andre gruppen er leverandører som er gitt rettigheter etter GPA.
Den tredje gruppen er leverandører som er gitt rettigheter etter andre internasjonale avtaler, det vil si bilaterale avtaler som dekker offentlige anskaffelser.
For de to siste gruppene er status som rettighetshaver begrenset med formuleringen «i det omfang som følger av slike avtaler». Det må her gjøres en konkret vurdering av hva som er omfanget av den aktuelle avtalen. På regjeringens nettside er det gitt veiledning knyttet til bestemmelsen. 287 I en konkret anskaffelse må oppdragsgiver undersøke den internasjonale avtalen som Norge har med landet til den utenlandske leverandøren, og gjøre en vurdering av om oppdragsgiver og ytelsen er omfattet av norske forpliktelser og om anskaffelsens anslåtte verdi overstiger relevant terskelverdi. Det må også undersøkes om det gjelder generelle eller spesifikke krav til gjensidighet. For eksempel er det både for tjenester og bygge- og anleggsarbeider et generelt gjensidighetskrav. Dette betyr at de norske forpliktelsene kun gjelder overfor leverandører fra land som har gitt tilsvarende dekning for ytelsen i sine respektive GPA-forpliktelser. Det er også enkelte land som er undergitt spesifikke gjensidighetskrav. 288
Boks 24.32 Nærmere informasjon om Norges internasjonale avtaler
På EFTA sekretariatets nettside finnes en oversikt over avtaler som Norge har inngått som en del av EFTA-samarbeidet: https://www.efta.int/free-trade/free-trade-agreements.
Bilaterale avtaler som er fremforhandlet utenom EFTA-samarbeidet finnes på: https://lovdata.no/register/traktater.
Leverandører fra land som ikke omfattes av de tre gruppene omtalt ovenfor, har ingen rettigheter etter anskaffelsesloven. Heretter omtales disse som avtaleløse leverandører. Leverandører som ikke er rettighetshaver etter regelverket kan avvises fra konkurransen uten annen begrunnelse enn at vedkommende leverandør ikke er rettighetshaver. 289 Det er ikke noe forbud mot å la slike leverandører delta, men deltakelse vil ikke gi de status som rettighetshaver etter regelverket. Se eksempel på en rettssak hvor spørsmålet om status som rettighetshaver var tema, i boks 24.33.
Boks 24.33 Kjennelse fra Oslo byfogdembete
I sak mellom Blue Aerospace LLC og Staten v/forsvarsdepartementet sto tolkningen og anvendelsen av anskaffelsesloven (1999) § 4 om rettighetshavere sentralt. 1 I saken hadde et amerikansk selskap deltatt i en konkurranse som gjaldt vedlikehold av militære helikoptre. Selskapet Blue Aerospace LLC ble rangert som nummer to i konkurransen, og begjærte midlertidig forføyning for å stanse kontraktsinngåelsen fordi de mente at vinnende leverandør skulle ha vært avvist. Retten fant at selskapet ikke var rettighetshaver etter anskaffelsesregelverket siden selskapet ikke var etablert i EØS, og anskaffelsens gjenstand var heller ikke omfattet av GPA. Retten kom til at ulovfestet norsk anbudsrett ikke ga leverandøren noe krav på naturaloppfyllelse. Ettersom anskaffelsesregelverket ikke kom til anvendelse, fant retten videre at et eventuelt erstatningskrav måtte avgrenses til den negative kontraktsinteressen. Leverandøren hadde derfor ikke rettslig interesse i å kreve kontraktsinngåelsen stanset.