Anskaffelsesdirektivet artikkel 19 regulerer hvordan oppdragsgivere skal forholde seg til markedsdeltakere (leverandører) som er lovlig etablert i andre medlemsstater. Bestemmelsen sikrer at leverandører som er lovlig etablert i en medlemsstat kan tilby sine tjenester i hele EØS. Bestemmelsen regulerer også adgangen for at sammenslutninger av slike markedsdeltakere kan delta i konkurransen om offentlige kontrakter, og de videre følgende av dette.
Anskaffelsesdirektivet artikkel 19 omhandler markedsdeltakere , og det fremgår av fortalen premiss 14 at dette skal forstås vidt. Begrepet omfatter personer og/eller enheter som tilbyr seg å utføre arbeider, levere produkter eller yte tjenester på markedet, uavhengig av hvilken juridisk form de har valgt å drive sin virksomhet innenfor. Selskaper, filialer, datterselskaper, partnerskap, samvirkeforetak, allmennaksjeselskaper, offentlige eller private universiteter mv. regnes alle som markedsdeltakere, uavhengig av om de er juridiske personer i andre sammenhenger.
Det følger av anskaffelsesdirektivet artikkel 19 nr. 1 første avsnitt at markedsdeltakere som har rett til å yte den aktuelle tjenesten i henhold til lovgivningen i hjemstaten, ikke kan avvises bare på grunnlag av at de i henhold til lovgivningen i medlemsstaten der kontrakten tildeles, må være enten en fysisk eller en juridisk person.
For kontrakter om offentlig tjenesteyting, offentlige bygge- og anleggskontrakter og kontrakter om offentlige varekjøp som i tillegg omfatter tjenester eller monterings- og installasjonsarbeid, kan det imidlertid i henhold til bestemmelsen andre avsnitt kreves av juridiske personer at de i tilbudet eller anmodningen om deltakelse oppgir navn og relevante faglige kvalifikasjoner for det personalet som skal være ansvarlig for å gjennomføre kontrakten.
Artikkel 19 nr. 2 første avsnitt regulerer grupper av markedsdeltakere, herunder midlertidige sammenslutninger. Også slike skal kunne konkurrere om offentlige kontrakter. Oppdragsgivere kan ikke stille krav om at de skal ha en bestemt rettslig form for at de skal kunne levere et tilbud eller å anmode om å delta i en konkurranse.
Etter artikkel 19 nr. 2 andre avsnitt kan en oppdragsgiver om nødvendig presisere i anskaffelsesdokumentene hvordan grupper av markedsdeltakere skal oppfylle kravene til økonomisk og finansiell evne eller teknisk og faglig dyktighet som nevnt i artikkel 58, forutsatt at dette er objektivt berettiget og forholdsmessig. Medlemsstatene kan utarbeide standardvilkår for hvordan grupper av markedsdeltakere skal oppfylle disse kravene.
Det følger videre av artikkel 19 nr. 2 tredje avsnitt at alle vilkår for gjennomføringen av en kontrakt som stilles til en gruppe av markedsdeltakere og som er annerledes enn de som pålegges individuelle deltakere, skal være objektivt begrunnet og forholdsmessige. Dette kan for eksempel være krav om felles representant i anskaffelsesprosessen eller en hovedpartner. Et annet eksempel er at oppdragsgiveren kan be om informasjon om sammenslutningens stiftelse eller opprettelse, jf. fortalen premiss 15 tredje avsnitt.
I artikkel 19 nr. 3 er det presisert at oppdragsgiver alltid kan kreve av grupper av markedsdeltakere at de antar en bestemt juridisk form når de er tildelt kontrakten, i den grad en slik endring er nødvendig for å gjennomføre kontrakten på en tilfredsstillende måte.
I sak C-219/19 ble artikkel 80 nr. 2, som har samme ordlyd som artikkel 19 nr. 1, tolket av EU-domstolen. 243 Saken gjaldt en italiensk regel som hindret stiftelser som ikke har økonomisk inntjening til formål, fra å delta i plan- og designkonkurranser. Reglen var begrunnet i den høye grad av profesjonalitet som ifølge italienske myndigheter var påkrevet for å sikre kvaliteten på slike ytelser. EU-domstolen viste til at markedsaktørbegrepet skal tolkes vidt og avviste at et ønske om høy grad av profesjonalitet kunne rettferdiggjøre en innskrenkende tolkning. Domstolen viste til at den italienske regjeringen ikke hadde påvist noen sammenheng mellom graden av profesjonalitet på den ene siden og en markedsdeltakers rettslige status til på den andre. Videre viste domstolen til EU-lovgiver allerede har tatt hensyn til viktigheten av at leverandører utviser høy grad av profesjonalitet, og det er derfor lovgiver i artikkel 19 nr. 1 andre avsnitt har regulert adgangen til å kreve at juridiske personer i tilbudet eller i forespørselen om å delta oppgir navn og relevante faglige kvalifikasjoner til de som skal ha ansvaret for å gjennomføre den aktuelle kontrakten.
Det følger av C-396/14 MT Højgaard at utgangspunktet er at det må være juridisk og materiell identitet mellom de prekvalifiserte leverandørene og leverandørene som inngir tilbud. 244 Det ble imidlertid fremholdt av EU-domstolen at kravet til materiell og juridisk identifikasjon må kunne senkes der formålet er å sikre en tilstrekkelig konkurranse. 245 Den konkrete saken gjaldt et konsortium som bestod av to leverandører, hvor en av disse ble insolvent og derfor måtte trekke seg ut av konsortiet. EU-domstolen fremholdt at endring i leverandørens identitet var tillatt når de opprinnelige kvalifikasjonskravene var oppfylt, og endringene ikke medførte en «en forringelse af de øvrige tilbudsgiveres konkurrencemæssige stilling» . 246
Disse synspunktene er senere fulgt opp av EU-domstolen i C-697/17 Telecom Italia. Saken gjaldt ikke endringer i et konsortium, men om det at en prekvalifisert leverandør signerer en fusjonsavtale med en annen prekvalifisert leverandør i perioden mellom prekvalifiseringen og før inngivelse av tilbud er tillatt. EU-domstolen aksepterte en slik endring. Avgjørende var som i EU-domstolen sak C-396/14 at leverandøren fortsatt oppfylte de opprinnelige kvalifikasjonskravene, og endringene medførte ingen forringelse av de øvrige tilbudsgivernes konkurransemessige stilling. 247 Generaladvokaten viste også til at direktivet uttrykkelig åpner for slike endringer i et selskaps identitet etter at kontrakt er inngått, og at det ikke var noen grunn til at det skulle stille seg annerledes i tilbudsfasen. 248
KOFA har i sak 2021/997 vurdert om oppdragsgiver hadde brutt regelverket ved ikke å avvise valgte leverandør etter at konsortiet endret sammensetning i tiden mellom prekvalifiseringsfasen og tilbudsfristen. 249 Endringen i den konkrete saken bestod i at tre av fire medlemmer gikk ut av konsortiet, og at en tidligere underleverandør gikk inn som hovedleverandør. Klagenemnda fant at oppdragsgiver ikke hadde en plikt til å avvise valgte leverandør, til tross for endringene som ble gjort i konsortiet. 250