Når det gjelder direktivet artikkel 18 nr. 2 er spørsmålet om hensiktsmessig gjennomføring vanskeligere. Bestemmelsen er rettet mot «medlemsstatene» og forplikter disse til å treffe «egnede tiltak» for å sikre at gjeldende forpliktelser innen miljørett, sosialrett og arbeidsrett oppfylles ved gjennomføringen av offentlige kontrakter. Hvilke tiltak som skal treffes, er overlatt til medlemsstatene. Det følger av fortalen premiss 37 at det er viktig at medlemsstatene treffer relevante tiltak, men også at tiltakene må anvendes i samsvar med grunnleggende EU-rettslige prinsipper, særlig med sikte på å sikre likebehandling. I dagens anskaffelsesregelverk er bestemmelsen gjennomført gjennom avvisningsreglene og anskaffelsesloven § 5.
I Sverige er artikkel 18 nr. 2 gjennomført ved at 4 kap 3 § angir at en oppdragsgiver bør «beakta miljöhänsyn, sociala och arbetsrättsliga hänsyn vid offentlig upphandling om upphandlingens art motiverar detta» . Dette medfører i praksis at forpliktelsen til å treffe egnede tiltak er skjøvet over på oppdragsgiver å vurdere i den enkelte anskaffelse.
Utvalget har drøftet om og hvordan artikkel 18 nr. 2 bør gjennomføres i ny lov, og utvalget har for dette spørsmål delt seg i et flertall og et mindretall. Utvalgets flertall, Fredriksen, Arve, Gjønnes, Greaker, Gresseth, Hennyng, Karlstrøm og Tveit, mener forpliktelsene som følger av denne bestemmelsen er ivaretatt gjennom forslaget til et eget kapittel om samfunnshensyn, som inneholder konkrete forpliktelser knyttet til miljørett, sosialrett og arbeidsrett. Flertallet viser også til forslaget til ny formålsbestemmelse i § 1‑1, som også vil løfte frem de hensyn som artikkel 18 nr. 2 gir uttrykk for på en tydeligere måte enn i dag. Flertallet kan ikke se at en prinsippbestemmelse som 4 kap 3 § i svenske upphandlingslagen vil tilføre noe. Upphandlingslagen har ikke noen innledende formålsbestemmelse, og prinsippbestemmelse som 4 kap 3 § fyller derfor en funksjon i svensk rett som i norsk rett vil være ivaretatt av § 1‑1. Flertallet bemerker også at direktivets artikkel 18 nr. 2 må ivaretas gjennom avvisningsreglene, som utvalget vil komme tilbake til i andre delutredning.
Utvalgets mindretall, Breiland , mener at artikkel 18 nr. 2 bør gjennomføres i ny lov og foreslår følgende formulering:
«Oppdragsgivere skal iverksette tiltak som sikrer at leverandørene gjennomfører offentlige kontrakter i samsvar med de rettslige forpliktelsene på miljø-, sosial- og arbeidsmarkedsområdet slik disse er nedfelt i EØS-retten, nasjonal rett, kollektive avtaler og de konvensjonene som er tatt inn i vedlegg X til anskaffelsesdirektivet.»
En slik utforming av lovteksten vil etter Breilands syn gi et presist uttrykk for norske oppdragsgiveres EØS-rettslige forpliktelser og fremheve den sentrale betydningen avtaleverket har i reguleringen av det norske arbeidsmarkedet og på miljøområdet. I tillegg gir foreslått gjennomføring en nyttig påminnelse om ILO konvensjonene og andre internasjonale konvensjoners betydning på området for offentlige anskaffelser.
Videre vil en slik endring etter Breilands syn være i samsvar med EU-domstolens avgjørelse i sak C-395/18 Tim SpA . 242 Dommen er tydelig på at innkjøpere plikter å sikre at leverandører etterlever forpliktelser også innenfor miljø-, sosial- og arbeidsmarkedslovgivningen. Dette betyr at en innkjøper kan avvise en tilbyder dersom det kan dokumenteres at disse hensynene ikke etterleves. Videre angir dommen at artikkel 18 nr. 2 er et prinsipp på lik linje med de andre prinsippene og at prinsippet utgjør en kjerneverdi som medlemsstatene/offentlige myndigheter skal sikre.
En slik likestilling av samfunnshensyn med de andre prinsippene i artikkel 18 nr. 1 vil etter Breilands mening styrke muligheten til å bekjempe arbeidslivskriminalitet, ivareta klima- og miljøhensyn, menneskerettigheter og andre sosiale hensyn da det i større grad synliggjør handlingsrommet for oppdragsgiver for å stille krav om denne type hensyn i offentlige kontrakter.
Utvalget viser til et spenningsforhold mellom de ulike prinsippene. Breiland mener at ved å ta inn artikkel 18 nr. 2 vil spenningsforholdet synliggjøres. Det er samtidig viktig med en avklaring hvordan dette spenningsforholdet bør håndteres, før eventuelle rettssaker former lovgivningen.
Breiland mener på denne bakgrunn at hensyn til miljø, arbeidsmarkedslovgivning og menneskerettigheter blir tatt inn som et prinsipp på lik linje med de andre prinsippene i ny anskaffelseslov.
Boks 24.23 Utvalgets forslag
Utvalget foreslår:
å begrense prinsippenes anvendelsesområde til anskaffelser som faller inn under EØS-avtalens rekkevidde.
å gjennomføre anskaffelsesdirektivet artikkel 18 nr. 1 første avsnitt i ny lov om offentlige anskaffelser § 9‑1.
å gjennomføre anskaffelsesdirektivet artikkel 18 nr. 1 andre avsnitt i ny lov om offentlige anskaffelser § 1‑9.
Utvalgets flertall foreslår:
å gjennomføre anskaffelsesdirektivet artikkel 18 nr. 2 i ny lov om offentlige anskaffelser kapittel 2.
Utvalgets mindretall foreslår:
å gjennomføre anskaffelsesdirektivet artikkel 18 nr. 2 i ny lov om offentlige anskaffelser § 9‑1.