Utvalget mener at en ny anskaffelseslov bør ha en egen bestemmelse som gjennomfører sentrale EU-rettslige prinsipper for offentlige anskaffelser i norsk rett, slik som dagens § 4. Utvalget er imidlertid av den oppfatning at EU-prinsippenes anvendelsesområde bør avgrenses til anskaffelser som faktisk faller inn under EØS-rettens anvendelsesområde, slik det er gjort i Danmark. EU-prinsippene er utviklet med henblikk på anskaffelser med grensekryssende interesse, for å åpne opp de nasjonale markedene for leverandører fra andre medlemsstater. Anvendelse av dem på små anskaffelser uten slik grensekryssende interesse gir opphav til vanskelige vurderinger av hvordan prinsippene skal anvendes utenfor deres egentlige anvendelsesområde. Fordi mange av bestemmelsene i direktivene kan betraktes som konkretiseringer av de generelle EU-prinsippene, kan anvendelse av prinsippene under EØS-terskel lett føre til at de detaljerte reglene i direktivene får anvendelse på langt mindre kontrakter enn de er ment for, ofte omtalt som nedfallsproblematikk . Dette utgjør et hinder for utvalgets ønske om reell forenkling av anskaffelser som ikke reguleres av EØS-retten, se nærmere i kapittel 22 om anskaffelser under EØS-terskelverdi. Når det gjelder den nærmere utforming av bestemmelsen som skal gjennomføre direktivets artikkel 18, mener utvalget at overskriften i bestemmelsen bør være «prinsipper for offentlige anskaffelser» i stedet for «grunnleggende prinsipper». Prinsipper er etter sin art grunnleggende, og det er unødvendig å gjenta dette flere ganger. Videre foreslår utvalget at prinsippene skal gjengis på samme måte som i direktivet, slik at den norske gjennomføringsbestemmelsen speiler direktivets forpliktelser. Dette medfører flere endringer. For det første mener utvalget at det ikke er grunn til å angi konkurranse som et generelt prinsipp sammen med prinsippene nevnt i direktivets artikkel 18 nr. 1 første avsnitt. I dette ligger ingen nedvurdering av viktigheten av konkurranse om offentlige kontrakter for å realisere anskaffelseslovens formål. Det er gjennom konkurranse at offentlige oppdragsgivere sikrer effektiv og bærekraftig bruk av samfunnets ressurser, legger til rette for innovasjon, bidrar til kostnadseffektiv grønn omstilling med videre. I tråd med et på dette punkt enstemmig Forenklingsutvalg mener utvalget at konkurranse om offentlige anskaffelser bør komme til uttrykk allerede i lovens formålsbestemmelse, jf. kapittel 11 ovenfor. Noe behov for å angi konkurranse som et prinsipp på linje med prinsippene nevnt i direktivets artikkel 18 nr. 1 første avsnitt er det etter utvalgets syn da ikke. Derimot kan det for ordens skyld være grunn til å gjennomføre det mer avgrensede forbudet i direktivets artikkel 18 nr. 1 andre avsnitt mot å utforme en anskaffelse for å begrense konkurransen på kunstig måte, slik som i den danske udbudsloven § 2 stk 2 og den svenske upphandlingslagen 4 kap. 2 §. Med dette markeres tydeligere enn i dag forskjellen på konkurranse som et formål med hele loven og det mer avgrensede forbudet mot kunstig begrensning av konkurransen som et EU-rettslig prinsipp. For det andre foreslår utvalget at ny bestemmelse som gjennomfører prinsippene skal bruke termen gjennomsiktighet fremfor etterprøvbarhet og forutberegnelighet. Utvalget er av den oppfatning at innarbeidet EU-terminologi bør følges også på dette punkt, og viser til at rettsanvender da vil unngå å vurdere om EU-domstolen i en konkret sak har ment gjennomsiktighet i betydningen etterprøvbarhet eller i betydningen forutberegnelighet. Direktivet henviser dessuten til gjennomsiktighet i en rekke bestemmelser, og det bør være samsvar mellom gjennomføringen av disse bestemmelsene og gjennomføringen av prinsippet som de viser tilbake til. Gjennomsiktighetsprinsippet innebærer at det skal være offentlighet og åpenhet om en anskaffelsesprosess. Gjennomsiktighet er en nødvendig forutsetning for å sikre ikke-diskriminering og likebehandling. Forutsatt at forståelsen av forutberegnelighet og etterprøvbarhet i norsk anskaffelsesrett faktisk har vært dekkende for hva EU-domstolen legger i prinsippet om gjennomsiktighet, vil denne språklige justeringen ikke medføre noen realitetsendring. For det tredje mener utvalget at en ny anskaffelseslov bør inkludere forbudet mot diskriminering av leverandører fra andre EØS-land som et eget prinsipp. Det er nok riktig at det er mulig å utlegge likebehandlingsprinsippet slik at det konsumerer forbudet mot nasjonalitetsbasert forskjellsbehandling, men samtidig har EU-lovgiver funnet grunn til å ta med begge prinsippene. Etter utvalgets syn kan det ikke utelukkes at det kan være visse nyanseforskjeller mellom likebehandlingsprinsippet og ikke-diskrimineringsprinsippet. Diskriminering av leverandører fra andre EØS-land er en særskilt kategori hvor det kan hevdes at EU-domstolen stiller strengere krav til begrunnelsen for forskjellsbehandling. Utvalget viser til at også Danmark og Sverige har funnet det riktig å gjennomføre ikke-diskrimineringsprinsippet særskilt, ved siden av det generelle likebehandlingsprinsippet. Utvalget har drøftet om det er påkrevd eller hensiktsmessig å gjennomføre omgåelsesforbudet i artikkel 18 nr. 1 andre avsnitt. Dette er gjort i både svensk og dansk rett. Utvalget deler langt på vei vurderingen som ble gjort i forbindelse med anskaffelsesloven fra 2016 om at det neppe er påkrevd å gjennomføre omgåelsesforbudet. Det følger forutsetningsvis av anskaffelsesregelverket, med ulike regler over og under ulike terskelverdier, at det vil være lovstridig om en oppdragsgiver deler opp en anskaffelse for å unngå å måtte følge de reglene som faktisk skulle kommet til anvendelse i den aktuelle anskaffelsen. Samtidig mener utvalget at det er hensiktsmessig å la dette fremgå uttrykkelig av loven. Ettersom omgåelsesforbudet ikke bare gjelder for EØS-tersklene, men for alle tersklene som oppstilles i loven, bør dette fremgå av lovens innledende del, jf. utvalgets forslag til § 1‑9. Noe behov for å gjenta dette i bestemmelsen som gjennomfører direktivets artikkel 18 er det da ikke. Som nevnt ovenfor mener imidlertid utvalget at det er grunn til å gjennomføre forbudet i artikkel 18 nr. 1 andre avsnitt mot å utforme en anskaffelse for å begrense konkurransen på kunstig måte.
Forarbeid