Forholdsmessighetsprinsippet er et grunnleggende EU-rettslig prinsipp, kjent blant annet fra hovedreglene om fri bevegelighet. 201 I anskaffelsesrettslig sammenheng var det likevel først ved vedtakelsen av dagens direktiver at dette prinsippet ble tatt inn i oppregningen av de prinsipper som gjelder for anskaffelser som er omfattet av direktivet, jf. artikkel 18 nr. 1. Det er mulig dette har sammenheng med at det først var i dagens anskaffelsesdirektiv at det kom inn en påpekning i fortalen om at direktivet skal bidra til at offentlige midler brukes på en mest mulig effektiv måte. 202 Slik forholdsmessighetsprinsippet er formulert i direktivets artikkel 18 nr. 1, synes det å handle om et prinsipp som begrenser de forpliktelser som en oppdragsgiver kan pålegge interesserte leverandører. 203 Også i fortalen fremheves denne siden ved forholdsmessighetsprinsippet, blant annet knyttet til krav til sikkerhetsnivå for elektronisk kommunikasjon, krav vedrørende økonomisk og finansiell kapasitet som et hinder for små og mellomstore leverandører og anvendelsen av fakultative utelukkelsesgrunner. 204 Prinsippet er altså til hinder for å pålegge leverandører krav som ikke står i forhold til anskaffelsen. 205 Forholdsmessighetsprinsippet kan imidlertid også virke til oppdragsgivers fordel. Fortalen inneholder flere eksempler også på dette, for eksempel knyttet til at oppdragsgiver må kunne påberope seg at det vil være uforholdsmessig vanskelig eller dyrt å dele opp en kontrakt, eller at et leverandørskifte kan medføre uforholdsmessig store tekniske vanskeligheter. 206 Det kan ikke stilles strengere krav til anskaffelsesprosessen enn det betydningen anskaffelsen har for det indre marked. 207 Denne siden av forholdsmessighetsprinsippet har en side til overordnede krav til forholdsmessighet som en forutsetning for EU-lovgivers kompetanse til å pålegge medlemsstatene forpliktelser, jf. TEU artikkel 5. 208 Særlig viktig er det at det følger av forarbeidene til anskaffelsesloven § 4 at gjennomslagskraften til de øvrige prinsippene reguleres av forholdsmessighetsprinsippet. 209 Dette innebærer at konkret hvilke plikter og rettigheter som utledes av de øvrige prinsippene vil bero på art og omfang av den enkelte anskaffelse. Jo mindre en anskaffelse er, jo færre prosedyrekrav kan utledes av de øvrige prinsippene. Av artikkel 18 nr. 2 følger det at medlemsstatene skal treffe egnede tiltak for å sikre at markedsaktører ved gjennomføring av offentlige kontrakter oppfyller gjeldende forpliktelser innenfor miljørett, sosialrett og arbeidsrett, fastsatt i EU-retten, nasjonal rett, kollektive avtaler eller i internasjonale miljø-, sosial- eller arbeidsrettslige bestemmelser angitt i vedlegg X. Bestemmelsen angir at medlemsstatene skal treffe egnede tiltak, men sier ikke noe nærmere om hva dette innebærer i praksis. Ifølge fortalen premiss 37 følger det at tiltakene bør anvendes i samsvar med de grunnleggende prinsippene, særlig med tanke på å sikre likebehandling. Hva som anses som egnede tiltak er også forstått og gjennomført ulikt i ulike medlemsstater. 210 I Danmark er bestemmelsen for eksempel ikke gjennomført som sådan, men i ulike avvisningsbestemmelser. EU-domstolen har fremholdt at artikkel 18 nr. 2 er å anse som uttrykk for et prinsipp på lik linje med øvrige prinsipper i artikkel 18. 211 Domstolen fremholdt at dette innebærer at kravene i artikkel 18 nr. 2 utgjør en kjerneverdi som medlemsstatene må sikre oppfyllelse av. 212 Betydningen av domstolens uttalelser om at artikkel 18 nr. 2 innebærer at kravene her likestilles med prinsippene i artikkel 18 nr. 1 er noe usikker. 213 Bestemmelsen synes i større grad enn artikkel 18 nr. 1 rettet mot nasjonal lov- eller forskriftsgiver, som må utforme anskaffelsesregelverket slik at offentlige kontrakter tildeles leverandører som oppfyller gjeldende forpliktelser innenfor miljørett, sosialrett og arbeidsrett. 214 Dette utelukker likevel ikke at hensynet til etterlevelse av miljø-, sosial- og arbeidsrettslige forpliktelser også kan trekkes inn i konkrete anskaffelser. I sistnevnte tilfelle synes betydningen av at plikten til å sikre etterlevelse av miljø-, sosial- og arbeidsrettslige forpliktelser er løftet opp som et prinsipp på like fot med prinsippene nevnt i nr. 1 først og fremst å være at det i tilfeller hvor det er et spenningsforhold mellom disse prinsippene må foretas en avveining av dem ut fra et likeverdig utgangspunkt. 215 Et eksempel kan være et tilfelle hvor en leverandør mener det ikke er tilstrekkelig nær sammenheng mellom krav knyttet til etterlevelse av miljø-, sosial- og arbeidsrettslige forpliktelser og kontraktsgjenstanden, og hvor oppdragsgiver nok kan anføre artikkel 18 nr. 2 til støtte for at tilknytningskravet ikke kan forstås for strengt. Et annet eksempel kan være en leverandør som hevder at krav knyttet til dokumentasjon på etterlevelse av miljø-, sosial- og arbeidsrettslige forpliktelser er uforholdsmessig tyngende, hvor artikkel 18 nr. 2 må være relevant for den konkrete anvendelsen av proporsjonalitetsprinsippet. For sikring av miljø-, sosial- og arbeidsrettslige forpliktelser som ikke følger av EU-retten, men av nasjonal rett, kollektive avtaler eller internasjonale kilder, forutsetter deres gjennomslag i anskaffelsesrettslig sammenheng at forpliktelsene som sådanne er EØS-konforme.
Forarbeid