Prinsippet omfatter ikke kun direkte («åpen») forskjellsbehandling, men også indirekte («skjult») forskjellsbehandling. 179 180 En viktig forskjell mellom likebehandlingsprinsippet og det generelle forbudet mot nasjonalitetsbasert forskjellsbehandling, er at likebehandlingsprinsippet også kan påberopes av hjemlige leverandører, og det uten at deres tilbud inkluderer varer eller innsatsfaktorer fra andre deler av EØS. En norsk leverandør som mener seg forskjellsbehandlet, kan følgelig påberope seg likebehandlingsprinsippet på lik linje med leverandører fra andre EØS-land. Av anskaffelsesdirektivet artikkel 18 nr. 1 fremgår det at oppdragsgiver ikke bare skal behandle markedsaktører «likt», men også «uten forskjellsbehandling». 181 Sistnevnte er en henvisning til det generelle EU-rettslige forbudet mot nasjonalitetsbasert forskjellsbehandling , jf. TEUV artikkel 18 og EØS-avtalen artikkel 4. Det er vanlig å omtale dette som ikke-diskrimineringsprinsippet . I praksis vil ikke-diskrimineringsprinsippet ofte bli konsumert av det generelle likebehandlingsprinsippet, som omfatter enhver form for forskjellsbehandling og som dessuten også kan påberopes av leverandører fra samme land som oppdragsgiver. Direktivets henvising til ikke-diskrimineringsprinsippet er likevel en påminnelse om at forskjellsbehandling som går ut over leverandører fra andre EØS-land utgjør en særegen kategori. I saker som omhandler forskjellsbehandling av leverandører fra andre medlemsland synes EU-domstolen å foretrekke å vurdere dette opp mot ikke-diskrimineringsprinsippet fremfor det generelle likebehandlingsprinsippet. 182 183 På tilsvarende vis som det generelle likebehandlingsprinsippet rammer ikke-diskrimineringsprinsippet også indirekte eller «skjult» forskjellsbehandling, det vil si krav som i utgangspunktet er nasjonalitetsnøytrale, men som likevel gjør det mindre attraktivt for leverandører fra andre medlemsstater å delta i konkurransen. Dette betyr ikke at slike krav uten videre er EØS-stridige, men de må kunne rettferdiggjøres med hensyn som EØS-retten anerkjenner som legitime og de må være i overensstemmelse med det generelle forholdsmessighetsprinsippet. EU-domstolen har utledet et gjennomsiktighetsprinsipp av ikke-diskrimineringsprinsippet. 184 Det er løftet frem i anskaffelsesdirektivet artikkel 18 og i fortalen premiss 1 som et selvstendig prinsipp, men koblingen til likebehandlingsprinsippet er tett. EU-domstolen har fremholdt at gjennomsiktighetsprinsippet har en todelt funksjon: å sikre åpenhet om inngåelse av en kontrakt og å sikre at tildeling av en kontrakt ikke er partisk eller vilkårlig. 185 For å sikre påkrevd åpenhet må anskaffelsen gjøres kjent før tildeling for potensielle leverandører. For å sikre at en kontrakt ikke tildeles partisk eller vilkårlig må det angis ikke-diskriminerende og objektive kriterier i forkant av konkurransen. 186 EU-domstolen har i medhold av gjennomsiktighetsprinsippet også oppstilt et krav til klarhet. 187 Dette er også fremholdt i norsk rettspraksis. 188 Kravet til klarhet innebærer at anskaffelsesdokumentene må utformes slik at alle aktsomme leverandører vil forstå de på samme måte. 189 Gjennomsiktighetsprinsippet skal sikre at markedet for offentlige kontrakter åpnes for konkurranse i tråd med EØS-anskaffelsesdirektivenes overordnete formål, 190 191 og at anskaffelsesprosessen er upartisk og ikke vilkårlig. 192 Oppdragsgiver må sikre «passende grad av offentlighet» . 193 Potensielle leverandører skal ha tilgang til all nødvendig informasjon i tide til å melde sin interesse for en offentlig kontrakt før den blir tildelt. 194 I tillegg må oppdragsgiver fastsette reglene for gjennomføringen av konkurransen på forhånd, og sørge for en etterprøvbar prosess. 195 196 Oppdragsgiver må med andre ord fastsette reglene for hvordan oppdragsgiver vil gå frem for å velge hvilken tilbyder som skal tildeles kontrakt, og deretter gjennomføre anskaffelsesprosessen på en slik måte at tilbyderne kan kontrollere at oppdragsgiver har fulgt den angitte fremgangsmåten. Hvilke konkrete krav som kan utledes av prinsippet er også nærmere redegjort for av Underretten i sak T-165/12 Evropaïki Dynamiki III . Her følger det at hovedformålet med prinsippet er å forhindre favorisering og vilkårlighet fra oppdragsgivers side. Dette innebærer at alle krav og regler for gjennomføringen av en konkurranse må angis klart i anskaffelsesdokumentene. 197 Dette innebærer videre at all teknisk informasjon som er relevant for forståelsen av anskaffelsesdokumentene må gjøres tilgjengelig for alle leverandørene i en konkurranse, slik at leverandørene kan fastsette hva anskaffelsen gjelder og oppdragsgiver kan verifisere om tilbudene møter de fastsatte kravene. 198 I direktivets fortale trekkes det frem en rekke konkrete bestemmelser som er et utslag av prinsippet om gjennomsiktighet. Det følger av fortalen premiss 45 at for å sikre gjennomsiktighet bør alle trinn dokumenteres. Viktigheten av dokumentasjon for å sikre gjennomsiktighet er gjentatt i fortalen premiss 58. I fortalen premiss 61 er det angitt at for å sikre gjennomsiktighet bør oppdragsgivere i anskaffelsesdokumenter ved rammeavtaler angi hvilke kriterier som ligger til grunn for valg av metode ved gjennomføring av rammeavtalen. I fortalen premiss 82 er det fremholdt at for å sikre nødvendig gjennomsiktighet bør leverandører som har inngitt gyldig tilbud kunne be om opplysninger om gjennomføring av konkurransen. EU-domstolens praksis viser at gjennomsiktighetsprinsippet benyttes både ved tolkning av enkeltbestemmelser i anskaffelsesdirektivet, samt at det benyttes som grunnlag for å supplere direktivets bestemmelser. 199 I forarbeidene til den gjeldende anskaffelsesloven uttales det at den nærmere rekkevidden av prinsippet ikke synes å være klarlagt i praksis fra EU-domstolen. 200 Dette synes fremdeles å være situasjonen, noe som trolig henger sammen med at prinsippet langt på vei konsumeres av likebehandlingsprinsippet som det er utledet av. Forholdsmessighetsprinsippet er et grunnleggende EU-rettslig prinsipp, kjent blant annet fra hovedreglene om fri bevegelighet. 201 I anskaffelsesrettslig sammenheng var det likevel først ved vedtakelsen av dagens direktiver at dette prinsippet ble tatt inn i oppregningen av de prinsipper som gjelder for anskaffelser som er omfattet av direktivet, jf. artikkel 18 nr. 1. Det er mulig dette har sammenheng med at det først var i dagens anskaffelsesdirektiv at det kom inn en påpekning i fortalen om at direktivet skal bidra til at offentlige midler brukes på en mest mulig effektiv måte. 202
Forarbeid