Anskaffelsesdirektivet artikkel 18 angir hvilke prinsipper som gjelder for anskaffelser som er omfattet av direktivet. Av bestemmelsens nr. 1 første avsnitt fremgår det at offentlige oppdragsgivere skal behandle markedsaktører likt og uten forskjellsbehandling, og opptre på en måte som gir adgang til innsyn og står i forhold til målet. Nr. 1 andre avsnitt slår fast at utformingen av et innkjøp ikke skal gjøres i den hensikt å unngå at det omfattes av direktivets virkeområde, eller for å begrense konkurransen på kunstig måte. Dette avsnittet kan betraktes som en konkretisering av et generelt lojalitetsprinsipp, men andre del av det kan også sees som utslag av et konkurranseprinsipp. 158 Av artikkel 18 nr. 2 følger det at medlemsstatene skal treffe egnede tiltak for å sikre at markedsdeltakere ved gjennomføring av offentlige kontrakter oppfyller gjeldende forpliktelser innenfor miljørett, sosialrett og arbeidsrett, fastsatt i unionsretten, nasjonal rett, kollektive avtaler eller i internasjonale miljø-, sosial- eller arbeidsrettslige bestemmelser angitt i vedlegg X. I sak C-395/18 Tim uttalte EU-domstolen at EU-lovgiver med dette har oppstilt etterlevelse av miljørettslige, sosialrettslige og arbeidsrettslige forpliktelser «som et princip på lige fod med de øvrige principper, der er omfattet af nævnte artikels stk. 1» . 159 Prinsippene nevnt i direktivets artikkel 18 må forstås i lys av de enda mer overordnede EU-rettslige prinsippene som de er utledet av, jf. fortalens premiss 1. Her fremgår det at tildeling av offentlige kontrakter skal skje i samsvar med prinsippene om fritt varebytte, etableringsadgang og adgang til å yte tjenester, «samt de prinsippene som er avledet av disse, for eksempel prinsippene om likebehandling, ikke-diskriminering, gjensidig anerkjennelse, forholdsmessighet og innsyn» . Her påpekes også koblingen mellom prinsippene og direktivbestemmelsene: Når det gjelder offentlige kontrakter over en viss verdi, bør det utarbeides bestemmelser om samordning av nasjonale framgangsmåter ved tildeling av kontrakter, «for å sikre at disse prinsippene får en praktisk virkning og at offentlige innkjøp åpnes for konkurranse» . Ut over dette gir anskaffelsesdirektivet lite veiledning om det nærmere innholdet av prinsippene. Dette er også fremholdt i forarbeidene til dagens anskaffelseslov. 160 Det nærmere innholdet må utledes av EU-domstolens praksis. Av forarbeidene til dagens anskaffelseslov fremgår det at de anskaffelsesrettslige prinsippene har to funksjoner. 161 For det første utgjør de et selvstendig grunnlag for rettigheter og plikter. Dette innebærer at manglende overholdelse av prinsippene kan utgjøre et brudd på anskaffelsesregelverket på samme måte som brudd på spesifikke bestemmelser i direktivet. Det er flere eksempler også i norsk rettspraksis og klagenemndspraksis på at dette prøves. 162 163 164 165 For det andre benyttes prinsippene i tolkningen av øvrige bestemmelser i anskaffelsesregelverket. Dersom det er tvil om det nærmere innholdet av en konkret bestemmelse i anskaffelsesregelverket, er utgangspunktet at løsningen som støttes av prinsippene skal legges til grunn. Også dette er fulgt opp i norsk rettspraksis. 166 Samtidig vil ikke prinsippene i artikkel 18 nr. 1 slå igjennom overfor spesialregulering i direktivet. Et enkelt eksempel er språkkrav. Et krav til at tilbud må skrives på norsk, vil kunne oppleves tyngende for leverandører fra andre EØS-land. En leverandør fra et annet EØS-land vil likevel ikke komme noen vei med en anførsel om at det utgjør nasjonalitetsbasert forskjellsbehandling i strid med artikkel 18 nr. 1. Direktivet tillater slike språkkrav i konkurransen. 167 I det følgende omtales prinsippene i anskaffelsesdirektivet artikkel 18 nr. 1 første avsnitt og nr. 2 noe nærmere. Omgåelsesforbudet i artikkel 18 nr. 1 andre avsnitt kan betraktes som en presisering av likebehandlingsprinsippet, med et helt konkret anvendelsesområde, og omtales ikke særskilt. I omtalen av prinsippene i anskaffelsesdirektivet artikkel 18 nr. 1 første avsnitt har utvalget valgt å bruke gjennomsiktighetsprinsippet for det som i den norske versjonen av direktivet er kalt innsynsprinsippet . 168 På dansk benyttes gennemsigtighedsprincippet og på engelsk principle of transparency . Terminologien i den norske versjonen av direktivet har ikke fått fotfeste i anskaffelsesrettslig sammenheng, og er heller ikke brukt i gjeldende anskaffelseslov § 4. EU-domstolen har fremholdt i flere saker at formålet med likebehandlingsprinsippet er å legge til rette for effektiv konkurranse mellom virksomheter som deltar i en anskaffelsesprosess, herunder at det sikres at leverandørene har lik mulighet til å inngi tilbud. 169 Det samme er fremholdt i forarbeidene til anskaffelsesloven. 170 Prinsippet om likebehandling gjelder på alle stadier i anskaffelsesprosessen. Dette innebærer blant annet at samtlige tilbydere må få like muligheter til å ta stilling til om de ønsker å inngi tilbud. 171 Det gjelder også for potensielle leverandører. 172 Det er ikke bare leverandører som har inngitt tilbud kan påberope seg prinsippet, men også leverandører som kunne vært interessert i å inngi tilbud dersom de hadde hatt kjennskap til den aktuelle kontrakten. 173 Anskaffelsesdirektivets fortale viser at likebehandlingsprinsippet er sentralt for en rekke av anskaffelsesdirektivets regler. Det følger blant annet av fortalen premiss 45 at likebehandlingsprinsippet må overholdes ved gjennomføring av forhandlinger. Fortalen premiss 58 angir at kravet til skriftlighet skal sikre at det er mulig å vurdere om likebehandlingsprinsippet er overholdt i en anskaffelsesprosess. Det samme gjelder reglene om innsyn, jf. fortalen premiss 90. Fortalen premiss 110 angir at reglene om endring av leverandør er et utslag av likebehandlingsprinsippet. Andre utslag av likebehandlingsprinsippet er krav til lik frist for å inngi tilbud, 174 krav om at det gis lik informasjon til leverandørene og kravet til at evalueringen av tilbudene skjer ut fra like krav og premisser. 175 176 Likebehandlingsprinsippet er videre til hinder for å gjennomføre dialog med en leverandør om vesentlige avvik etter at tildeling er gjort. 177 Det følger av EU-domstolens praksis at kjernen i likebehandlingsprinsippet er at like tilfeller skal behandles likt, og at ulike tilfeller skal behandles ulikt. 178 Det avgjørende for anvendelsen av prinsippet er om tilfellene er sammenlignbare. EU-domstolen gir retningslinjer for den nærmere vurderingen av hva som utgjør sammenlignbare tilfeller i sak C-264/18 P.M. Ulik behandling av tilsynelatende like tilfeller er tillatt såfremt dette er saklig og objektivt begrunnet. Prinsippet omfatter ikke kun direkte («åpen») forskjellsbehandling, men også indirekte («skjult») forskjellsbehandling. 179 180
Forarbeid