Kilde: Kommissionens forordning (EF) nr. 213/2008
Fortalen til direktivet premiss 35 viser til at samfinansieringen av forsknings- og utviklingsprogrammer fra industrien bør oppmuntres, og at det derfor må klargjøres at direktivet bare får anvendelse der det ikke foreligger noen samfinansiering og når resultatet fra virksomheten tilfaller den aktuelle oppdragsgiveren. Det presiseres også at fiktiv deling av resultater eller rent symbolsk deltakelse i betalingen til tjenesteyteren ikke skal forhindre at direktivet får anvendelse.
I anskaffelsesdirektivet (2004) var det et tilsvarende unntak for tjenesteytelseskontrakter om forskning og utvikling, bortsett fra hvis utbyttet utelukkende ble tilskrevet den ordregivende myndighet til bruk i egen virksomhet og forutsatt at tjenesteytelsen fullt ut ble betalt av den ordregivende myndighet.
I den tidligere veilederen til anskaffelsesregelverket ble unntaket forklart med at forsknings- og utviklingskontrakter er unntatt regelverket fordi det ofte kreves et samarbeid mellom partene, som har mer til felles med et partnerskaps- og investeringslignende forhold, fremfor å være et forhold mellom en leverandør og en kjøper. 151
I KOFA-sak 2017/43 uttalte klagenemnda følgende om forsknings- og utviklingskontrakter:
«Det sentrale for om en anskaffelse skal kategoriseres som en forsknings- og utviklingstjeneste, er om kontrakten har til hensikt å fremskaffe ny kunnskap, eventuelt utvikle eller videreutvikle nye løsninger, jf. klagenemndas sak 2011/351 (KOFA-2011-351) i premiss 42 med videre henvisning til Nærings- og handelsdepartementet fortolkningsuttalelse av 11. juli 2003. Fra fortolkningsuttalelsen gjengis videre:
‘Dette innebærer blant annet at kontrakten har til formål å fremskaffe noe som ikke er tilgjengelig i dagens marked. Det legges også til grunn at bestemmelsen kun omfatter kontrakter hvor forskning eller utviklingsdelen utgjør et hovedelement. Kontrakter om å utføre en alminnelig tjeneste, som innebærer mindre elementer av videreutvikling, vil med andre ord ikke anses å oppfylle bestemmelsens krav til nyskapning [ … ]’.
Klagenemnda slutter seg til dette. En ren innsamling og systematisering av data vil eksempelvis ikke være omfattet av unntaket, jf. klagenemndas sak 2004/206 (KOFA-2004-206) premiss 29. Det avgjørende er videre ikke om oppdragsgiver har betegnet kontrakten som en forsknings- og utviklingskontrakt, men om kontraktsgjenstanden reelt sett er å anse som en forsknings- og utviklingstjeneste. Det er derfor heller ikke avgjørende at innklagede har valgt å benytte en standardkontrakt om konsulenttjenester.» 152
Forsyningsdirektivet artikkel 32 og konsesjonskontraktdirektivet artikkel 25 inneholder tilsvarende bestemmelser.
Anskaffelsesdirektivet artikkel 14 er gjennomført i anskaffelsesforskriften § 2‑5.
Utvalget foreslår at artikkel 14 gjennomføres i ny lov. Siden direktivet får anvendelse på nærmere angitte kontrakter og forskning- og utviklingstjenester, er det nødvendig at loven også inneholder en tilsvarende bestemmelse.
Utvalget har fått innspill fra referansegruppen på at denne bestemmelsen bør klargjøres i ny lov. Utvalget foreslår ingen realitetsendringer, men foreslår at bestemmelsen bygges opp på samme måte som i direktivet i stedet for en unntaksbestemmelse som i dagens regelverk. Etter utvalgets vurdering vil forslaget til ny struktur og den generelle fremstillingen av bestemmelsen klargjøre anvendelsesområdet til bestemmelsen.
Boks 24.20 Utvalgets forslag
Utvalget foreslår:
å gjennomføre anskaffelsesdirektivet artikkel 14 i ny lov om offentlige anskaffelser § 8‑2.