Artikkel 12 skal gjennomføres i anskaffelsesloven. Bestemmelsen er allerede gjennomført i norsk rett, og utvalgets forslag svarer i hovedsak til gjeldende anskaffelsesregelverk. Anskaffelsesforskriften § 3‑1 første ledd bokstav a bruker begrepet «virksomhet» for å beskrive kontrollkriteriet. Den norske oversettelsen av direktivet bruker begrepet «avdelinger» . Dette stemmer også bedre overens med begrepsbruken i de danske og engelske språkversjonene av direktivet, og er derfor brukt i lovutkastet. Utvalget legger til grunn at det er et vilkår for å kunne benytte unntaket for utvidet egenregi i konsernforhold, jf. artikkel 12 nr. 2, at aktivitetskriteriet i artikkel 12 nr. 1 bokstav b er oppfylt, selv om det ikke sies direkte i bestemmelsen. Det gir lite mening at aktivitetskriteriet ikke skal være oppfylt i disse tilfellene, og det er også lagt til grunn i anskaffelsesforskriften § 3‑1 tredje ledd i dag. Direktivet oppstiller en unntaksregel fra hovedregelen om at det ikke kan være privat eierskap i artikkel 12 nr. 1 bokstav c, artikkel 12 nr. 2 og artikkel 12 nr. 3 første avsnitt bokstav c for « ikke-kontrollerende og ikke blokkerende former for privat kapitalinteresse som kreves av nasjonal lovgivning, i samsvar med traktatene, som ikke utøver noen avgjørende innflytelse på den kontrollerte juridiske personen ». Utvalget er ikke kjent med at det foreligger slik lovgivning i Norge, og har derfor ikke tatt med dette særlige unntaket i forslag til ny lovbestemmelse. Det er heller ikke tatt med i anskaffelsesforskriften i dag. Artikkel 12 nr. 4 som omhandler samarbeidsavtaler mellom oppdragsgivere bruker begrepet «allmennhetens interesse» i bokstav b, mens anskaffelsesforskriften § 3-3 bokstav b bruker begrepet «offentlige interesser» . Det er trolig det samme meningsinnholdet, men utvalget foreslår å bruke direktivets begrep. Artikkel 12 nr. 4 bokstav c bruker begrepet «det åpne markedet» i forbindelse med aktivitetskravet, mens anskaffelsesforskriften § 3-3 bokstav c lyder «der mindre enn 20 prosent av aktivitetene som samarbeidet omfatter, blir utført for andre enn oppdragsgiverne» . Utvalget mener meningsinnholdet her kan forstås annerledes en direktivet, og har her foreslått en ordlyd som ligger nærmere direktivteksten. Utvalget har fått innspill om at bestemmelsene om utvidet egenregi er vanskelige å forstå og oppleves unødig kompliserte. Det er begrenset handlingsrom ved gjennomføringen av direktivbestemmelsene. Det er anledning for medlemsstatene til å fastsette strengere vilkår enn direktivet, men dette anses ikke som ønskelig eller i tråd med mandatets føringer. Det er kun den manglende unntaksbestemmelsen i artikkel 12 nr. 1 bokstav c, artikkel 12 nr. 2 og artikkel 12 nr. 3 som nevnt over som i teorien innebærer en innstramming. Boks 24.17 Utvalgets forslag Utvalget foreslår: å gjennomføre anskaffelsesdirektivet artikkel 12 i ny lov om offentlige anskaffelser §§ 7‑6 til 7-9.
Forarbeid