Det fremgår av artikkel 11 at anskaffelsesdirektivet ikke kommer til anvendelse på tjenestekontrakter som tildeles av en oppdragsgiver til en annen oppdragsgiver eller til en sammenslutning av oppdragsgivere på grunnlag av en enerett som er tildelt denne i henhold til offentliggjorte lover og forskrifter som er forenelige med TFEU.
Anskaffelsesdirektivets fortale premiss 30 angir at unntaksbestemmelsen er tiltenkt den situasjon der en bestemt oppdragsgiver er eneste kilde til en bestemt tjenesteytelse, som den har enerett til å levere. Det samme er også fremholdt av EU-kommisjonen. 93
I henhold til bestemmelsen må oppdragsgiver ha en enerett. I praksis fra KOFA er det lagt til grunn at dette må forstås slik at eneretten må foreligge før tildeling av den aktuelle kontrakten. 94 95 I KOFA-praksis er det også formulert et krav om reell uavhengighet mellom enerett og tildeling av kontrakten. 96 97 Avgjørelsene gjaldt det tidligere anskaffelsesregelverket, som inneholdt tilsvarende bestemmelse, og er derfor fortsatt relevant.
Det følger av praksis fra EU-domstolen at dersom en oppdragsgiver både leverer tjenester på bakgrunn av en enerett og andre tjenester, er det kun tjenestene som leveres i medhold av enerett som er unntatt. Dette innebærer at øvrige tjenester den samme leverandøren leverer ikke er omfattet av unntaket, og må anskaffes i henhold til anskaffelsesreglene. 98
Det følger av bestemmelsen at eneretten må være forenlig med EØS-avtalen. Dette gjelder særlig reglene om fri bevegelighet av tjenester i artikkel 36, konkurransereglene og bestemmelsene om statsstøtte i artikkel 53 til 63. Det følger av artikkel 59 i EØS-avtalen at offentlige og private foretak kan gis særlige rettigheter eller eksklusive rettigheter forutsatt at det ikke bryter med EØS-retten. Artikkel 59 nr. 2 åpner for at det i visse tilfeller kan være adgang til å begrense konkurransen selv om dette i utgangspunktet vil være i strid med EØS-retten.
Det følger av praksis fra EFTA-domstolen at en restriksjon vil være tillatt dersom restriksjonen er proporsjonal, og at det er opp til staten å sannsynliggjøre at tiltaket kan rettferdiggjøres. 99
I praksis fra EU-domstolen er det lagt til grunn at håndtering av avfall er en tjeneste som kan begrunne enerett fordi tjenesten ivaretar miljø, hygiene og helse. 100 101
Høyesterett har fremholdt at en restriksjon vil være tillatt dersom tre vilkår er oppfylt. Restriksjonen må for det første være begrunnet i allmenne hensyn. For det andre må restriksjonen være egnet til å sikre at formålet med tiltaket nås. For det tredje må restriksjonen ikke gå lenger enn det som er nødvendig, jf. proporsjonalitetsprinsippet. 102 Videre fremholdt Høyesterett at det er opp til oppdragsgiver å sannsynliggjøre at vilkårene er oppfylt.
Det er lagt til grunn i KOFA-praksis, at oppdragsgiver har en viss grad av skjønn når det gjelder hvilke oppgaver som anses som egnet til å løses gjennom enerett. 103
Tilsvarende bestemmelse følger av forsyningsdirektivet artikkel 22. Konsesjonskontraktdirektivet artikkel 7 nr. 2 har en lignende bestemmelse, men med annen utforming.
Bestemmelsen er gjennomført i anskaffelsesforskriften § 2‑3.
Utvalget foreslår å gjennomføre artikkel 11 i ny lov om offentlige anskaffelser. Bestemmelsen er allerede gjennomført i dagens anskaffelsesregelverk, og utvalgets forslag svarer til dagens regulering.
Utvalget viser til at det kan synes å være noe forskjell mellom ordlyden i den norske oversettelsen av direktivet, og den engelske ordlyden. I den engelske versjonen av direktivet fremgår det at eneretten må være tildelt i henhold til «law, regulation or published administrative provision» mens det i den norske versjonen av direktivet fremgår at eneretten må være tildelt i henhold til «offentliggjorte lover og forskrifter» . Det er uvisst om den norske oversettelsen bevisst skiller seg fra den engelske versjonen av direktivet, eller om det er en feiloversettelse. Ordlyden i dagens forskrift samsvarer med den engelske versjonen av direktivet. Utvalget har landet på å videreføre dagens ordlyd i forskriften, og finner støtte til dette i den engelske versjonen av direktivet. Utvalget understreker at bestemmelsen ikke er ment å omfatte noe mer enn det som ligger i direktivet. Utvalget viser også til at rekkevidden av hva som skal til for at det foreligger en enerett i unntakets forstand også er omdiskutert. 104 I relasjon til konsesjonskontraktdirektivet har Oslo tingrett sendt anmodning til EFTA-domstolen om rådgivende uttalelse angående rekkevidden av unntaket. 105
Boks 24.16 Utvalgets forslag
Utvalget foreslår:
å gjennomføre anskaffelsesdirektivet artikkel 11 i ny lov om offentlige anskaffelser § 7‑5.