I EU-domstolen sak C-456/17 Falck kom EU-domstolen med uttalelser knyttet til bestemmelsens virkeområde. Domstolen uttalte seg om grensen mellom ambulansetjenester og redningstjenester som er omfattet av unntaket, og pasienttransport som ikke omfattes. 91
Bokstav i unntar kontrakter om offentlig persontransport med jernbane eller t-bane. Det følger av fortalen premiss 27 at hensikten er å presisere at disse tjenestene i stedet er omfattet av forordning nr. 1370/2007 om offentlig persontransport med jernbane og på vei. 92
Bokstav j unntar politiske kampanjetjenester, som er omfattet av CPV-kodene 79341400-0, 92111230-3 og 92111240-6, når de tildeles av et politisk parti i forbindelse med en valgkampanje. Bestemmelsen er nærmere omtalt i direktivets fortale premiss 29.
Forsyningsdirektivet artikkel 21 har, med enkelte unntak, tilsvarende unntaksbestemmelser som anskaffelsesdirektivet artikkel 10. Konsesjonskontraktdirektivet har unntaksbestemmelser i artikkel 10 nr. 8.
Anskaffelsesforskriften § 2‑4 gjennomfører artikkel 10 bokstav a til h. Artikkel 10 bokstav i er gjennomført i § 2‑1 andre ledd. Bokstav j er ikke gjennomført i norsk rett.
Utvalget foreslår å gjennomføre artikkel 10 i ny lov, i én samlet bestemmelse. Utvalget foreslår enkelte språklige justeringer slik at direktivbestemmelsen passer inn i norsk lovtradisjon. Særegne forslag til de enkelte unntakene gjennomgås nedenfor. Utvalgets forslag svarer i hovedsak til dagens regulering i anskaffelsesforskriften.
Utvalget foreslår å gjennomføre bokstav a. Det foreligger imidlertid en omfattende rettspraksis knyttet til bestemmelsen, som ikke kan leses ut av bestemmelsens ordlyd slik den er formulert i dag. For å forenkle regelverket og gjøre det mer brukervennlig foreslår utvalget en egen bestemmelse om leie av bygninger som ikke er oppført. Bestemmelsen er ny.
Utvalget foreslår å gjennomføre bokstav b. Utvalget foreslår å videreføre begrepene fra dagens forskrift der disse avviker fra direktivet, fordi dette er innarbeidede begreper i norsk rett. Begrepene som benyttes i loven er ment å ha samme innhold som direktivet.
Utvalget foreslår å gjennomføre bokstav c, tilsvarende som i dagens anskaffelsesforskrift.
Utvalget foreslår å gjennomføre bokstav d. I relasjon til unntak i bokstav d underpunkt ii ser utvalget det likevel som hensiktsmessig å benytte begrepet « klar sannsynlighetsovervekt », fremfor direktivets ordlyd. Etter utvalgets syn er dette innholdsmessig det samme som vilkåret om høy sannsynlighet i direktivbestemmelsen. I relasjon til bokstav d underpunkt iii foreslår utvalget å benytte ordlyden som benyttes i dagens forskrift, fremfor direktivets formulering. Bokstav d underpunkt v unntar kontrakter om juridiske tjenester som er knyttet til utøvelse av offentlig myndighet. Øvrige kontrakter om offentlig myndighetsutøvelse er ikke generelt unntatt i henhold til denne bestemmelsen. Utvalget har vurdert om det bør utformes et generelt unntak for tjenestekontrakter om offentlig myndighetsutøvelse i loven, slik det er formulert i anskaffelsesforskriften § 2‑4 bokstav h i dag. Utvalget har imidlertid falt ned på at det ikke er nødvendig med en videre angivelse av unntaket, da dette uansett følger av bakgrunnsretten. Utvalget foreslår å unnta juridiske tjenestekontrakter knyttet offentlig myndighetsutøvelse, slik det er angitt i direktivet.
Utvalget foreslår å gjennomføre bokstav e, f, g og h i ny lov om offentlige anskaffelser, med enkelte språklige endringer for å tilpasse bestemmelsen til norsk lovtradisjon.
Utvalget foreslår å gjennomføre bokstav i i ny lov om offentlige anskaffelser. Utvalget har vurdert om unntaket skal plasseres i en samlet bestemmelse med unntak for kontrakter som inngås etter annet regelsett, slik det er regulert i anskaffelsesforskriften i dag. Utvalget har imidlertid valgt å følge direktivets plassering av unntaket.
Utvalget foreslår ikke å gjennomføre bokstav j. Politiske partier i Norge er ikke oppdragsgivere, og bestemmelsen er derfor ikke relevant i Norge.
Boks 24.15 Utvalgets forslag
Utvalget foreslår:
å gjennomføre anskaffelsesdirektivet artikkel 10 i ny lov om offentlige anskaffelser § 7‑4.