Det følger av anskaffelsesdirektivet artikkel 9 at direktivet ikke får anvendelse på kontrakter og plan- og designkonkurranser som oppdragsgiver er forpliktet til å tildele eller legge til rette for, i samsvar med andre anskaffelsesprosedyrer enn dem som er fastsatt i anskaffelsesdirektivet, herunder:
et juridisk virkemiddel som skaper folkerettslige forpliktelser, for eksempel en internasjonal avtale som er inngått i samsvar med traktatene mellom en medlemsstat og én eller flere tredjestater eller deler av slike, om levering av bygge- og anleggsarbeider, varer eller tjenester beregnet på et prosjekt som de undertegnende partene skal gjennomføre eller utnytte i fellesskap, jf. bokstav a,
en internasjonal organisasjon, jf. bokstav b.
Medlemsstatene skal oversende alle juridiske virkemidler nevnt i nr. 1 bokstav a til EU-kommisjonen, som kan be om råd fra Den rådgivende komité for offentlige innkjøp nevnt i artikkel 89.
I henhold til artikkel 9 nr. 2 får direktivet ikke anvendelse på kontrakter og plan- og designkonkurranser som oppdragsgiver tildeler eller organiserer i samsvar med anskaffelsesregler, som er fastsatt av en internasjonal organisasjon eller internasjonal finansinstitusjon. Dette gjelder dersom de berørte kontraktene og plan- og designkonkurransene i sin helhet finansieres av denne organisasjonen eller institusjonen. I de tilfeller det gjelder kontrakter og plan- og designkonkurranser som hovedsakelig samfinansieres av en internasjonal organisasjon eller internasjonal finansinstitusjon, skal partene avtale relevante anskaffelsesprosedyrer.
Av artikkel 9 nr. 3 følger det at artikkel 17 får anvendelse på kontrakter og plan- og designkonkurranser som omfatter forsvars- og sikkerhetsaspekter som tildeles eller organiseres i henhold til internasjonale regler. Nr. 1 og 2 får ikke anvendelse på disse kontraktene og plan- og designkonkurransene.
Direktivets fortale premiss 22 angir uttrykkelig at direktivet retter seg mot medlemsstatene, og kommer ikke til anvendelse på internasjonale organisasjoner som gjør anskaffelser på egne vegne og for egen regning.
Det følger av praksis fra EU-domstolen at unntaket skal tolkes strengt. 50
Tilsvarende bestemmelse er inntatt i forsyningsdirektivet artikkel 20, og konsesjonskontraktdirektivet artikkel 10 nr. 4.
Bestemmelsen er gjennomført i anskaffelsesforskriften § 2‑1 tredje ledd.
Utvalget foreslår å gjennomføre artikkel 9 i ny lov om offentlige anskaffelser. Bestemmelsen er allerede gjennomført i dagens anskaffelsesregelverk, og utvalgets forslag svarer til dagens regulering.
Artikkel 9 nr. 1 pålegger medlemsstatene å oversende alle juridiske virkemidler nevnt i nr. 1 bokstav a til EU-kommisjonen. Utvalget kommer tilbake til hvordan formidling av opplysninger til ESA skal gjøres i andre delutredning.
Det følger av artikkel 9 nr. 2 at partene skal inngå avtale om hvordan kontraktene skal tildeles. I forarbeidene til udbudsloven er det fremholdt at dette er en unormal regel, uten at det er gitt veiledning til hvordan denne bestemmelsen skal forstås. 51 I forarbeidene fremholdes videre at en EU-oppdragsgiver fortsatt må være forpliktet til å følge TFEU artikkel 3 nr. 4 (fremme likebehandling) for å sikre best mulig samsvar med EUs anskaffelsesregler i forhandlingene om hvilke prosedyrer som kommer til anvendelse. 52 Utvalget er enig i at dette må være en nærliggende tolkning.
Utvalget viser også til fremstillingen i kapittel 24.11 om artikkel 17. Artikkel 9 og artikkel 17 har det samme innholdet, bortsett fra artikkel 17 nr. 1 b. Utvalget foreslår en samlet gjennomføring av bestemmelsene som svarer til dagens regulering i anskaffelsesforskriften.
Boks 24.14 Utvalgets forslag
Utvalget foreslår:
å gjennomføre anskaffelsesdirektivet artiklene 9 og 17 i ny lov om offentlige anskaffelser § 7‑3.