FOA — Forum for offentlige anskaffelser

Til kapitteloversikt

Forarbeid

7. Andre relevante oplysninger.»

NOU 2023:26 kap. 5 del 206 · NOU 2023:26 · 2023-11-10

Etter artikkel 75 nr. 3 gis EU-kommisjonen myndighet til å utarbeide standardformularer til kunngjøring etter bestemmelsen. Videre følger det av artikkel 75 nr. 4 at de kunngjøringer og meddelelser som er omtalt i bestemmelsen skal offentliggjøres i overensstemmelse med artikkel 51. Artikkel 51 gir nærmere føringer på oversendelsen til EUs publikasjonskontor for kunngjøring i TED, og det vises til fremstillingen i kapittel 24.33 om dette.

Artikkel 76 nr. 1 pålegger medlemsstatene å innføre nasjonale regler for tildeling av kontrakter som gjelder tjenester omfattet av kapittelet, for å sikre at prinsippene om gjennomsiktighet og likebehandling av leverandørene overholdes. Reglene skal ivareta mulighet for oppdragsgivere til å ta hensyn til den særlige karakteren slike ytelser har. Det følger av fortalen premiss 114 tredje avsnitt at gitt betydningen av den kulturelle sammenhengen og følsomheten i disse tjenestene, bør medlemsstatene gis et vidt skjønn til å organisere valg av leverandør på den måten som den enkelte stat finner hensiktsmessig.

I artikkel 76 nr. 2 er det listet opp en rekke momenter som medlemsstatene ved fastsettelse av de nasjonale reglene for tildeling skal sikre at oppdragsgivere får mulighet til å hensynta. Det er videre angitt at medlemsstatene kan fastsette at valget av tjenesteyter skal skje på grunnlag av det tilbud som gir det beste forhold mellom pris og kvalitet, og at det her er adgang til å ta hensyn til kvalitets- og bæredyktighetskriterier for sosiale tjenesteytelser.

Artikkel 77 nr. 1 åpner for at medlemsstatene kan bestemme at offentlige myndigheter kan gi organisasjoner, som oppfyller vilkårene i annet avsnitt, rett til å delta i anskaffelser som gjelder tildeling av kontrakter som utelukkende gjelder tjenesteytelser på helse-, sosial og kulturområdet som det er henvist til i artikkel 74. Dette gjelder imidlertid bare innenfor spesifikke angitte CPV-koder som er angitt i direktivbestemmelsen. 629

Organisasjonen må oppfylle alle betingelsene som er angitt i artikkel 77 nr. 2 bokstavene a-d. Etter bokstav a må formålet med organisasjonen være å utføre offentlig oppdrag knyttet til de tjenestene som er omfattet av bestemmelsen. Etter bokstav b må overskudd hos organisasjonen bli brukt til å oppnå mål til organisasjonen. Dersom utbyttet utdeles eller omfordeles bør det skje ut fra deltakelsesorienterende hensyn. Etter bokstav c må ledelses- eller eierskapsstrukturene i organisasjonen være basert på prinsipper for eierskap eller medbestemmelse hos arbeidstaker, eller krever aktiv deltakelse av arbeidstakere, brukere eller berørte parter. Etter bokstav d må organisasjonen ikke være tildelt kontrakt om levering av de samme tjenestene i løpet av de siste tre år, fra den samme oppdragsgiveren.

Det følger av artikkel 77 nr. 3 og 4 at kontrakten maksimalt kan ha en løpetid på tre år, og at kunngjøringen av konkurransen må vise til direktivbestemmelsen.

I sak C-436 Asade behandlet EU-domstolen adgangen til å begrense offentlige konkurranser om sosialtjenester til ideelle organisasjoner. 630 Et spørsmål i saken var om direktivet artikkel 76 og 77 er til hinder for nasjonal lovgivning som tillater oppdragsgivere å reservere kontrakter for ideelle organisasjoner, uten at vilkårene i artikkel 77 er oppfylt. 631 EU-domstolen konkluderte med at direktivet artikkel 77 ikke uttømmende regulerer adgangen for medlemsstatene til å reservere visse kontrakter på sosialområdet, slik at medlemsstatene har et videre handlingsrom enn det som uttrykkelig følger av bestemmelsen. EU-domstolen forutsatte imidlertid at prinsippene om likebehandling og gjennomsiktighet, slik disse følger av artikkel 75 og 76, likevel må overholdes. 632

Uttalelsene fra EU-domstolen i C-436 Asade er fulgt opp av EFTA-domstolen i sak E-4/22 Stendi. EFTA-domstolen uttalte i saken at direktivet artikkel 74 til 77 ikke utelukker nasjonal lovgivning som tillater at oppdragsgivere kan reservere retten til å delta i konkurranser om helse- og sosialtjenester for ideelle organisasjoner, selv om reservasjonshjemmelen i artikkel 77 ikke kommer til anvendelse. 633 I likhet med Asade-saken la EFTA-domstolen til grunn at en forutsetning for slik reservasjonsadgang er at prinsippene om likebehandling og innsyn overholdes:

«For det første, for å overholde prinsippet om likebehandling som fastsatt i direktivet artikkel 76, må den rettslige og kontraktsmessige rammen som disse organisasjonene utøver sin virksomhet innenfor, faktisk være forankret i prinsippene om universalitet og solidaritet, som er en nødvendig del av et velferdssystem, så vel som i hensynet til økonomisk effektivitet og egnethet, og effektivt bidra til det sosiale formål og de mål om solidaritet og budsjettmessig effektivitet som dette system bygger på. For det andre må prinsippet om innsyn, som fastsatt i direktivet artikkel 75 og 76, overholdes.» 634

I forlengelsen av kravet til likebehandling uttalte EFTA-domstolen videre følgende om adgang til å utbetale overskudd for organisasjonene:

«muligheten for å skape overskudd og for eksempel utbetale dette overskuddet, direkte eller indirekte, til en kommersiell eier, enten gjennom direkte utbetaling etter at den offentlige kontrakten er avsluttet, eller gjennom salg av den ideelle organisasjon til en annen markedsdeltaker, [må] utelukkes. Å reservere kontrakter for påstått ideelle organisasjoner som i hovedsak kun er verktøy for å skape overskudd for sine kommersielle eiere, ville være i strid med kravene som følger av EØS-retten.» 635

I lys av argumentasjon til partene i den konkrete saken, vil et tema for den nasjonale domstolen bli hvorvidt den nasjonale bestemmelsen effektivt stenger for å ta ut overskudd til kommersielle eiere. Saken for nasjonale domstoler er i skrivende stund ikke avgjort.

I forsyningsdirektivet kapittel 26 er det gitt egne regler om anskaffelse av sosialtjenester og andre særlige tjenesteytelser. Disse svarer innholdsmessig til reglene i anskaffelsesdirektivet.

Konsesjonskontraktdirektivet etablerer i seg selv et lettere regelsett enn de øvrige direktivene når det gjelder konsesjoner generelt, og dette gjør at direktivet også regulerer sosiale og andre særlige tjenesteytelser på en litt annen måte. I artikkel 19 er det kun gitt en videre henvisning om at konsesjoner som gjelder sosiale og andre særlige tjenesteytelser skal følge reglene i artikkel 31 nr. 3 (kunngjøring av en forhåndsmeddelelse), artikkel 32 (kunngjøring av kontraktsinngåelse), artikkel 46 (håndheving) og artikkel 47 (håndheving). Forpliktelsene gjelder bare de konsesjoner som er omfattet av direktivet, og det vil si over terskelverdien på 56 millioner kroner.