Artikkel 72 i anskaffelsesdirektivet er i stor grad en kodifisering av tidligere praksis fra EU-domstolen, særlig sakene C- 496/99 Succhi di Frutta , C-454/06 Pressetext og C-91/08 Wall . 586 587 588 I disse sakene konstaterte EU-domstolen at prinsippene om likebehandling og gjennomsiktighet griper inn i kontraktfasen, og at endringer i en kontrakt kan være av en slik art eller et slikt omfang at det må gjennomføres en anskaffelsesprosess. Endringer som rokker ved forutsetningene for konkurransen, medfører at det ikke har vært reell konkurranse om det oppdragsgiver til slutt ender opp med å anskaffe. At slike endringer ikke er tillatt, følger dermed av prinsippene om gjennomsiktighet og likebehandling.
Hvorvidt endringen krever en ny anskaffelsesprosess, er av EU-domstolen formulert som et spørsmål om hvorvidt endringen er vesentlig. Vesentlighetsvilkåret ble formulert og utpenslet i Pressetext-saken:
«Med henblik på at sikre gennemsigtighed i procedurerne og ligebehandling af tilbudsgivere udgør ændringer i bestemmelserne i en offentlig aftale inden for den periode, i hvilken den er gyldig, indgåelse af en ny aftale i direktiv 92/50’s forstand, når de er afgørende forskellige fra bestemmelserne i den oprindelige aftale, og derfor viser, at det var parternes vilje at genforhandle aftalens grundlæggende elementer». 589
EU-domstolen har oppstilt tre presumsjoner for når en endring er vesentlig, og plikten til å gjennomføre en ny anskaffelsesprosess oppstår:
Endringer som innfører betingelser som, hvis de hadde fremgått av den opprinnelige anskaffelsesprosessen, ville gjort det mulig for andre leverandører å delta, eller ville gjort det mulig å akseptere et annet tilbud.
Endringer som i betydelig omfang utvider avtalen til å omfatte tjenester som ikke opprinnelig var omfattet.
Endringer som medfører at avtalens økonomiske balanse forskyves til fordel for leverandøren, på en måte som ikke var fastsatt i de opprinnelige anskaffelsesdokumentene. 590
EU-domstolen signaliserte ved dette at endringer som ellers ville vært vesentlige, men som det var åpnet for i anskaffelsesdokumentene, kunne være lovlige. Dette ble senere bekreftet i sak C-91/08 Wall , hvor domstolen uttalte at en endring gjort i medhold av en klausul bare i særlige tilfeller ville være vesentlig. 591 Dette ble igjen bekreftet i sak C-549 Finn Frogne . 592
Læren om vesentlige endringer ble kodifisert og videreutviklet i anskaffelsesdirektivet artikkel 72. Det følger av art. 72 nr. 5 at enhver endring som ikke er unntatt etter nr. 1 og 2, krever ny anskaffelsesprosess. Hovedregelen er imidlertid også etter artikkel 72 at det bare er vesentlige endringer som krever ny konkurranse. 593 Vesentlighetsvilkåret er utdypet i artikkel 72 nr. 4.
Artikkel 72 er strukturert slik at det først er gitt regler om hvilke endringer som ikke krever ny anskaffelsesprosess. Disse er opplistet i artikkel 72 nr. 1 og 2.
I artikkel 72 nr. 1 første avsnitt bokstav a til e er det listet opp fem endringstyper som ikke krever ny anskaffelsesprosess. Dette gjelder endringer som er fastsatt i endringsklausuler (bokstav a), nødvendige tilleggsytelser (bokstav b), endringer som blir nødvendig på grunn av uforutsette omstendigheter (bokstav c), lovlig bytte av kontraktspart (bokstav d) og endringer som ikke er vesentlige (bokstav e).
Selv om begrepet vesentlig endring først presenteres i bokstav e, er altså vesentlighetsvilkåret det sentrale rettslige vilkåret i bestemmelsen. For de lovlige endringstypene skissert i bokstav a til d, skal det ikke gjøres en vesentlighetsvurdering.
Artikkel 72 nr. 2 åpner for at det gjøres endringer uten en vesentlighetsvurdering, dersom endringen har en bagatellmessig verdi. Denne bestemmelsen er ny i direktivet, og utvidet endringsadgangen sammenlignet med EU-domstolens praksis.
I artikkel 72 nr. 3 er det gitt regler om beregning av endringers verdi.
Det følger av artikkel 72 nr. 1 første avsnitt bokstav a at dersom en endringsmulighet er inntatt i anskaffelsesdokumentene i en endringsklausul, kan kontrakten endres uten ny anskaffelsesprosess. Dette gjelder uavhengig av endringens pengeverdi.
Når endringsmuligheten er beskrevet i en endringsklausul, er det klausulen som ivaretar likebehandling og gjennomsiktighet, forutsatt at den er formulert på en måte som sikrer disse prinsippene. Dette er i direktivet formulert som et krav om at klausulen må være klar, tydelig og utvetydig. Klarhetskravet følger av gjennomsiktighetsprinsippet, som krever at informasjon om kontrakten gis på en måte som sikrer at alle potensielle kandidater forstår den på samme måte.Klare klausuler er også en forutsetning for å kunne kontrollere om senere endringer faktisk skjedde i medhold av kontrakten. 594
For å oppfylle direktivets klarhetskrav, følger det av bokstav a andre punktum at klausulen må angi omfanget og arten av mulige endringer. Endringens art sikter til hvilken type endring klausulen åpner for. Dette kan for eksempel være prisendringer, utsettelse av tidsfrister eller bytte av kontraktspart. Ved å fastsette endringens omfang, setter klausulen en tydelig ramme for hvor store endringer som kan gjøres, for eksempel i pris, mengde eller varighet. Dermed utelukkes klausuler som åpner for at partene kan forhandle seg frem til endringer i løpet av kontraktsforholdet.
I tillegg skal vilkårene for å bruke klausulen fremgå. Dette hindrer at oppdragsgiver gir seg selv ubegrenset endringsadgang, i strid med endringsreglene og kunngjøringsplikten. 595
Klausulen kan ifølge bokstav a tredje punktum ikke åpne for endringer som endrer avtalens overordnede art. Hva som ligger i dette er ikke endelig avklart i praksis fra EU-domstolen. Ettersom bestemmelsen åpner for endringer som ville vært vesentlige i mangel av endringsklausulen, må det kunne gjøres relativt omfattende endringer i medhold av en lovlig utformet klausul. Derimot kan det ikke åpnes for endringer som gjør at oppdragsgiver henvender seg til et helt annet marked.
Dersom klausulen er utformet i tråd med direktivets krav, vil endringene kunne gjøres uten en vesentlighetsvurdering. 596 Som eksempler på hva som kan fastsettes i endringsklausuler, nevner fortalen premiss 111 muligheter for å tilpasse kontrakten til regelverksendringer, teknologisk utvikling eller dersom tekniske vanskeligheter avdekkes i drift. Også muligheter for å få utført alminnelig eller ekstraordinært vedlikehold er nevnt. 597
Dersom kontrakten inneholder en gyldig endringsklausul, må det vurderes om endringene gjort i medhold av klausulen faktisk er omfattet av klausulen. Dersom det gjøres endringer utover det klausulen åpner for, må det gjøres en vesentlighetsvurdering etter artikkel 72 nr. 1 første avsnitt bokstav e.