Utgangspunktet er at en leverandør står fritt til å organisere seg på den måten den selv mener er mest hensiktsmessig. Dette inkluderer også bruk av underleverandører. Dette er slått fast i en rekke saker fra EU-domstolen. 579 580 581 582 583
Bruk av underleverandører kan styrke konkurransen i offentlige anskaffelser ved at det offentlige kan motta flere og bedre tilbud. Muligheten til å støtte seg på underleverandører er særlig viktig for at små og mellomstore virksomheter skal ha mulighet til å inngå kontrakter med oppdragsgivere.
Begrepet underleverandør er ikke definert i anskaffelsesdirektivet, eller i norsk anskaffelsesrett. Det fremgår av Nærings- og fiskeridepartementets veileder til reglene om offentlige anskaffelser (2017) at underleverandør vanligvis forstås som en leverandør som utfører én eller flere deler av kontraktsforpliktelsen mellom hovedleverandør og oppdragsgiver. 584
Anskaffelsesdirektivet artikkel 71 gir regler om en rekke forhold knyttet til leverandørens bruk av underleverandører. Formålet med artikkel 71 er i henhold til fortalen premiss 105 å sikre en viss grad av gjennomsiktighet i leverandørkjeden.
Artikkel 71 nr. 1 slår fast at nasjonale tilsynsmyndigheter skal føre tilsyn med at underleverandører overholder miljø-, sosial- eller arbeidsrettslige krav som følger av nasjonale regler, EØS-regler, tariffavtaler eller visse internasjonale avtaler, jf. artikkel 18 nr. 2. Tilsynsmyndigheten skal handle innenfor sitt kompetanseområde, dvs. innenfor det geografiske området som ligger naturlig innenfor deres myndighet. Dette betyr at norske myndigheter skal føre tilsyn med at kravene overholdes for arbeid som utføres i Norge.
Artikkel 71 nr. 2 angir at oppdragsgiver kan be om at leverandøren angir i tilbudet hvor stor del av kontrakten som vedkommende har til hensikt å overdra til en underleverandør, og eventuelle foreslåtte underleverandører. Medlemsstatene kan også pålegge oppdragsgiver å be leverandørene om slik informasjon.
Artikkel 71 nr. 3 gir medlemsstatene mulighet til å bestemme at oppdragsgiver på anmodning fra underleverandør skal overføre forfalte betalinger direkte til underleverandøren for ytelser denne har levert til hovedleverandøren. Dette gjelder bare hvis kontraktens art tillater det.
Artikkel 71 nr. 4 angir at bestemmelsene i nr. 1 til 3 ikke har betydning for hovedleverandørens ansvar.
Artikkel 71 nr. 5 er en særregel for bygge- og anleggsarbeider, og levering av tjenester som skal ytes ved anlegg under oppdragsgivers direkte tilsyn. Bestemmelsen slår fast at det i slike tilfeller er nødvendig at oppdragsgiver får kjennskap til hvilke underleverandører som skal benyttes. Dette gir oppdragsgiver opplysninger om hvem som utfører bygge- og anleggsarbeidene eller hvilke leverandører som leverer tjenestene.
Fortalen premiss 105 angir hvilke tjenesteytelser som er omfattet av artikkel 71 nr. 5. Premiss 105 fastslår at det er nødvendig med gjennomsiktighet i forbindelse med levering av tjenesteytelser i eller omkring bygninger, infrastruktur eller områder som rådhus, kommunale skoler, sportsanlegg, havner eller motorveier som oppdragsgiver er ansvarlig for eller har direkte tilsyn med. For å sikre gjennomsiktighet ved bruk av underleverandører, følger det at oppdragsgiver er forpliktet til å kreve at leverandøren oppgir navn, kontaktopplysninger samt juridisk representant for underleverandørene, når disse er kjent for hovedleverandøren.
De samme hensyn gjør seg ikke gjeldende for varekontrakter, og tjenester som ikke skal leveres ved anlegg under oppdragsgivers direkte tilsyn. Som følge av dette fremgår det av artikkel 71 nr. 5 bokstav a at oppdragsgiver har mulighet til, men ingen plikt, til å kreve opplysninger om underleverandører også i disse kontraktene. Videre er det presisert i artikkel 71 nr. 5 bokstav b at oppdragsgiver kan kreve opplysninger om underleverandører lenger ned i leverandørkjeden.
Artikkel 71 nr. 6 inneholder ingen forpliktelser, men gir eksempler på hvilke tiltak medlemsstatene kan innføre for å oppfylle forpliktelsene i artikkel 71 nr.1.
Artikkel 71 nr. 7 gir medlemsstatene mulighet til å fastsette strengere ansvarsregler, eller gå lenger i nasjonal lovgivning om direkte betalinger til underleverandører. Blant annet kan det gis regler om å betale underleverandør direkte uten at denne ber om det.
Artikkel 71 nr. 8 gjelder dersom medlemsstatene har innført tiltak i henhold til artikkel 71 nr. 3, 5 eller 6. Medlemsstatene skal i så fall fastsette vilkårene for tiltakene i lov eller forskrift.
Forsyningsdirektivet artikkel 88 inneholder en bestemmelse om bruk av underleverandører. Bestemmelsen er i det vesentlige sammenfallende med artikkel 71 i anskaffelsesdirektivet. Konsesjonskontraktdirektivet artikkel 42 gir bestemmelser om bruk av underleverandører. Bestemmelsene er materielt identiske med bestemmelsene i anskaffelsesdirektivet, bortsett fra at konsesjonskontraktdirektivet ikke inneholder bestemmelser om direkte betaling til underleverandører.
Bestemmelsen er gjennomført i anskaffelsesforskriften §§ 19‑2 og 24-4. I anskaffelsesforskriften § 19‑2 andre ledd (og § 16‑10) er det inntatt en regulering som ikke følger av anskaffelsesdirektivet artikkel 71. Her fremgår det at
«ved anskaffelser av varer som inkluderer monterings- og installasjonsarbeid, tjenester og bygge- og anleggsarbeider, kan oppdragsgiver stille krav om at bestemte kritiske oppgaver skal utføres av leverandøren selv.»
Bestemmelsen gjennomfører direktiv artikkel 63 nr. 2. Det vises til redegjørelsen i kapittel 24.35.
Utvalget foreslår å gjennomføre artikkel 71 i ny lov om offentlige anskaffelser når det gjelder de delene som er obligatoriske, samt artikkel 71 nr. 6 bokstav b, som er frivillig å innta. Disse er i hovedsak gjennomført i anskaffelsesforskriften i dag, men med en noe annen ordlyd og inndeling. Forslag til ny bestemmelse innebærer ikke en realitetsendring fra det som i dag fremgår av anskaffelsesforskriften, utover at det foreslås en adgang til å kreve opplysninger lenger ned i leverandørkjeden.