Utvalget foreslår å gjennomføre artikkel 70 i ny lov om offentlige anskaffelser § 19‑1.
Anskaffelsesforskriften § 19‑1 har regulert kontraktsvilkår noe annerledes enn direktivet, ved at bestemmelsen omfatter både spesielle og generelle kontraktsvilkår. Basert på departementets redegjørelse i høringsnotatet til bestemmelsen, synes bakgrunnen for dette å ha vært mulig usikkerhet knyttet til hva som vil være «særlige» kontraktsvilkår. 574 Videre synes en del av begrunnelsen å ha vært at en plikt til også å angi generelle kontraktsvilkår i anskaffelsesdokumentene vil sikre gjennomsiktighet og forutsigbarhet for leverandørene.
Anskaffelsesutvalget har fått flere innspill om at det er et problem at oppdragsgivere ikke bruker standardkontraktene eller har vesentlige avvik fra disse. Dette kan føre til økte transaksjonskostnader ved at leverandørene må involvere advokat eller andre rådgivere, i tillegg til økt risiko for leverandørene ved kontraktsgjennomføringen, som må prises inn i tilbudet. I forlengelsen av dette kan det også medføre økt risiko for avvik eller forbehold i tilbudene, eller at enkelte leverandører avstår fra å levere tilbud. Disse aktørene mener at bruk av standardkontrakter er et effektiviserings- og forenklingstiltak i seg selv, og at dagens regulering er utilstrekkelig.
Utvalget ser det ikke som hensiktsmessig å videreføre den norske ordlyden. Utvalget ser det derimot som en forenkling å gjennomføre bestemmelsen med utgangspunkt i direktivets ordlyd, men med enkelte språklige tilpasninger for at bestemmelsen skal svare til norsk regelverksteknikk.
Utvalget presiserer i denne sammenheng at generelle kontraktsvilkår dermed ikke er regulert i forslag til ny bestemmelse, til forskjell fra hvordan dette er regulert i anskaffelsesforskriften i dag. Det følger samtidig av EU-domstolens praksis at leverandørene må få nøyaktig informasjon om forpliktelsene de pålegges ved inngåelsen av en gitt kontrakt. 575 576 Dette innebærer etter utvalgets syn at oppdragsgiver uansett har en plikt til å angi de generelle kontraktsvilkårene i anskaffelsesdokumentene. Utvalgets forslag innebærer derfor ingen realitetsendring hva gjelder oppdragsgivers plikter, selv om dette ikke lenger fremgår uttrykkelig av ny bestemmelse.
Utvalget mener det er hensiktsmessig å oppfordre til bruk av balanserte og fremforhandlede standarder, der slike finnes. Utvalget påpeker at gjennomarbeidede standarder vil kunne spare tid og transaksjonskostnader både for oppdragsgivere og leverandører. Standardene vil også gjøre det enklere, særlig for leverandører, å vurdere risikoen i en anskaffelse.
Når utvalget viderefører regelen som en ordensforskrift, og ikke som en plikt, slik nærmere forklart i forarbeidene til anskaffelsesloven (1999), 577 578 skyldes dette hensynet til partenes avtalefrihet, behovet for kontraktsinnovasjon og omstilling, samt at det vil variere hvor balanserte standardkontraktene er.
Utvalget ser det som hensiktsmessig å innføre en plikt til å begrunne avvik fra hovedregelen om å bruke velbalanserte og fremforhandlede standardkontrakter. Dette kan lede til økt transparens, og oppfordre til økt bruk av standardkontrakter der det er hensiktsmessig. Innholdet i begrunnelsen skal ikke kunne overprøves.
Bruk av standardkontrakter vil også kunne medføre behov for at oppdragsgiver gjør avvik fra standardvilkårene i den kontrakt som blir benyttet. Begrunnelsesplikten vil også omfatte slike avvik. Ved begrunnelse av avvik vil det komme tydeligere frem hva som er særskilte risikoforhold ved denne anskaffelsen. Utvalget antar at bruk av standardkontrakter med tilhørende begrunnelsesplikt vil kunne bidra til å gi økt konkurranse om anskaffelsen.
Boks 24.92 Utvalgets forslag
Utvalget foreslår:
å gjennomføre anskaffelsesdirektivet artikkel 70 i ny lov om offentlige anskaffelser § 19‑1
å innføre en begrunnelsesplikt ved avvik fra fremforhandlede og balanserte standardkontrakter.