Det følger av anskaffelsesdirektivet artikkel 70 at oppdragsgiver kan fastsette særlige vilkår som gjelder kontraktsgjennomføringen, når de er knyttet til kontraktens gjenstand som regulert i anskaffelsesdirektivet artikkel 67 nr. 3. Det vises til gjennomgangen av artikkel 67 nr. 3 i kapittel 24.36.
Det er ikke nærmere angitt i artikkel 70 hva som er særlige vilkår. Det følger av fortalen premiss 104 at kontraktsvilkårene fastlegger spesifikke krav til kontraktsgjennomføringen. Videre følger det av samme premiss at kontraktsvilkårene utgjør faste objektive krav, som ikke har betydning for vurderingen av tilbudene, i motsetning til tildelingskriteriene. Det er imidlertid ikke utelukket at kontraktsvilkårene kan inngå som et konkurranseparameter, hvis underkriteriene er utformet med tanke på dette. Et eksempel på dette kan være leveringstider.
Leverandørene må ikke dokumentere oppfyllelse av kontraktsvilkårene ved innlevering av tilbud, i motsetning til ved kvalifikasjonskrav. Kontraktsvilkår må istedet etterleves i kontraktsperioden, og eventuelle brudd må håndheves av oppdragsgiver.
Bakgrunnen for bestemmelsen er ifølge fortalen premiss 97 et ønske om å innlemme sosiale og miljømessige hensyn bedre i anskaffelsesprosesser.
Henvisningen til artikkel 67 nr. 3 innebærer at kontraktsvilkårene kan knytte seg til ethvert aspekt ved ytelsen på ethvert trinn i dennes livssyklus. Kravet om sammenheng mellom kontraktsvilkår og kontraktens gjenstand innebærer at kontraktsvilkårene ikke kan gjelde generelle forhold hos leverandøren, men må knytte seg til den konkrete leveransen. Dette er uttrykkelig angitt i fortalen premiss 104.
I tillegg må kontraktsvilkårene være i samsvar med den generelle EØS-retten. Dette var regulert uttrykkelig i artikkel 26 i det tidligere anskaffelsesdirektivet (2004), og er lagt til grunn i EU-domstolens praksis. 569 Artikkel 70 er ikke ment å gjøre en endring på dette punktet. Se i den retning fortalen premiss 98 og juridisk teori. 570 Dette innebærer blant annet at kontraktsvilkårene ikke kan innebære noen diskriminering eller restriksjon i strid med reglene om fri bevegelighet av varer og tjenester, og den frie etableringsretten, jf. EØS-avtalen artikkel 8, 31, 36 og 39. Vilkårene kan heller ikke innebære en konkurransebegrensning i strid med konkurransereglene, jf. EØS-avtalen artikkel 53, 54 og 59. EU-domstolen har i en konkret sak underkjent et tysk kontraktsvilkår om at underleverandører i offentlige kontrakter skulle betale arbeidstakerne en på forhånd satt minstelønn i Tyskland, selv om arbeidet skulle utføres i sin helhet i underleverandørenes stat. 571 Kravet ble ansett for å være i strid med EU-traktaten artikkel 56, som svarer til EØS-avtalen artikkel 36. Det følger av praksis fra EU-domstolen at kontraktsvilkår i medhold av artikkel 70 må være i samsvar med anskaffelsesdirektivet artikkel 18 nr. 1. 572
Videre følger det av bestemmelsen at kontraktsvilkårene må angis i kunngjøringen eller anskaffelsesdokumentene, slik at vilkårene offentliggjøres.
Endelig fremgår det av bestemmelsen at vilkårene kan gjelde økonomi, innovasjon, miljø, sysselsetting og sosiale hensyn. Dette er eksempler på forhold som kan omfattes, og er ikke ment som en uttømmende angivelse.
Fortalen premiss 97 til 99 angir eksempler på kontraktsvilkår som oppdragsgiver kan stille. Premiss 97 nevner levering, pakking og fjerning av produkter som eksempler på kontraktsbetingelser relatert til miljøhensyn. For bygge‐ og anleggsarbeider og tjenesteytelser nevnes minimering av avfall og ressurseffektivitet som eksempler. Etisk forsvarlige handelsbetingelser mellom leverandøren og dennes underleverandører eller produsenter, er et annet praktisk eksempel på forhold som kan reguleres i kontraktsvilkårene. 573
Det er videre angitt i fortalen premiss 98 at kontraktsvilkårene kan omfatte krav om at EU/EØS‐rettslig eller nasjonal regulering av arbeidsvilkår skal overholdes. I samme premiss nevnes det også at kontraktsvilkår kan brukes for å fremme likestilling mellom menn og kvinner på arbeidsplassen, skape balanse mellom jobb og privatliv og for å ivareta dyrevelferd.
Endelig fremgår det av fortalen premiss 3 at det ved gjennomføringen av direktivet skal tas hensyn til FNs konvensjon om rettighetene til personer med nedsatt funksjonsevne, særlig i forbindelse med valg av kommunikasjonsmidler og ved utforming av kravspesifikasjoner, tildelingskriterier og kontraktsvilkår.
Kontraktsvilkår er regulert tilsvarende i forsyningsdirektivet artikkel 87. Det finnes ingen tilsvarende bestemmelse i konsesjonskontraktdirektivet.
Anskaffelsesdirektivet artikkel 70 er gjennomført i anskaffelsesforskriften § 19‑1 første ledd, som også inneholder en særnorsk regel i anskaffelsesforskriften i første ledd siste punktum. Her fremgår det at der det finnes fremforhandlede og balanserte kontraktsstandarder, skal oppdragsgiver som hovedregel bruke disse, se også i boks 24.91.
Boks 24.91 Bruk av standardkontrakter
Det har vært en anbefaling om bruk av standardkontrakter i anskaffelsesforskriftene siden 2001. Forenklingsutvalget omtalte bruk av fremforhandlede og balanserte kontraktsstandarder i sin utredning. 1 Flertallet så ikke behov for å regulere bruk av standardkontrakter i forskriften, selv om de mente det var viktig at de kontraktene som brukes har et balansert innhold. De viste til at dette er en regel som ikke har noe rettslig innhold, og at bruken av kontraktsstandarder heller bør fremmes gjennom veiledning.
Utvalgets mindretall mente at regelen om kontraktsstandarder måtte opprettholdes som en nødvendig og god påminnelse og for å understreke et viktig hensyn. I anskaffelsesforskriften er bestemmelsen beholdt, i tråd med mindretallets forslag.