Ved en begrenset anbudskonkurranse, konkurranse med forhandling etter forutgående kunngjøring, konkurranse om innovasjonspartnerskap og konkurransepreget dialog kan oppdragsgiver sette en nedre, og eventuelt også øvre, grense for antallet leverandører som får gi tilbud. Ved å begrense antallet kvalifiserte leverandører vil anskaffelsesprosessen bli mindre ressurskrevende for oppdragsgiver, som får færre løsninger å evaluere. For leverandørene vil en begrensning av antallet bety færre konkurrenter, og at det hovedsakelig er leverandører som vil kunne vinne frem som bruker ressurser på å utarbeide tilbud. Dersom oppdragsgiver ønsker å begrense antallet ellers kvalifiserte leverandører, angir artikkel 65 nr. 2 at det må fastsettes objektive og ikke-diskriminerende utvelgelseskriterier eller regler for utvelgelsen. 512 I dette ligger det blant annet at kravene skal være etterprøvbare, relevante, og ha betydning for det oppdraget konkurransen gjelder. 513 KOFA har i sak 2020-361 akseptert at utvelgelsen kunne gjøres basert på leverandørenes referanseliste, i kombinasjon med tilbakemeldinger fra referansepersoner. Klagenemnda uttalte i den forbindelse at et utvelgelseskriterium er objektivt selv om det innebærer at man legger vekt på tidligere kontraktsparters subjektive erfaringer med de ulike leverandørene. 514 Også utvelgelse basert på leverandørenes årlige omsetning er akseptert som objektiv i nemndspraksis. 515 Utvelgelseskriteriene skal fremgå av kunngjøringen eller invitasjonen til å bekrefte interesse. Her skal det også settes en nedre og eventuelt øvre grense for antallet leverandører oppdragsgiver ønsker å gå videre med. Nedre grense kan ikke settes til færre enn fem leverandører i en begrenset anbudskonkurranse. I konkurranse med forhandling, konkurransepreget dialog og innovasjonspartnerskap må nedre grense minimum være tre leverandører. Antallet leverandører som skal velges ut, må i alle tilfeller være tilstrekkelig til å sikre reell konkurranse. Oppdragsgiver kan likevel velge ut færre leverandører enn oppgitt i kunngjøringen eller i invitasjonen, dersom antallet kvalifiserte leverandører er lavere enn den nedre grensen. Oppdragsgiver kan ikke ta med leverandører som ikke søkte om prekvalifisering, eller som ikke oppfylte kvalifikasjonskravene. Dette følger også av prinsippene om likebehandling og kravet til gjennomsiktighet. Utvelgelsesprosessen må utover dette gjennomføres i samsvar med de grunnleggende prinsippene. Forsyningsdirektivet og konsesjonskontraktdirektivet inneholder ikke tilsvarende regler. Utvelgelse av leverandører er regulert i anskaffelsesforskriften § 16‑12. Av § 16‑12 fjerde ledd følger det at oppdragsgiver snarest mulig skal gi leverandørene som ikke blir valgt ut en skriftlig meddelelse om utvelgelsen, og at denne skal begrunnes. Utvalget foreslår å gjennomføre artikkel 65 i ny lov om offentlige anskaffelser. Bestemmelsen er allerede gjennomført i dagens anskaffelsesregelverk, og utvalgets forslag svarer i hovedsak til dagens regulering. Anskaffelsesforskriften § 16‑12 fjerde ledd inneholder en regel om at oppdragsgiver snarest mulig skal gi leverandørene som ikke velges ut, en skriftlig meddelelse som skal inneholde en kort begrunnelse for utvelgelsen. Artikkel 65 inneholder til sammenligning ingen slik begrunnelsesplikt. Utvalget foreslår å videreføre begrunnelsesplikten i ny lov om offentlige anskaffelser. Begrunnelsen sikrer etterprøvbarhet, og gjør leverandøren i stand til å vurdere om utvelgelsen har skjedd i tråd med de objektive og ikke-diskriminerende reglene som oppdragsgiver har angitt i kunngjøringen eller invitasjonen til å bekrefte interesse. Boks 24.85 Utvalgets forslag Utvalget foreslår: å gjennomføre anskaffelsesdirektivet artikkel 65 i ny lov om offentlige anskaffelser § 17‑12.
Forarbeid