At oppgavene må være kritiske, viser at unntaket er snevert. Ordlyden viser også at bestemmelsen legger opp til en kvalitativ avgrensning av oppgavene hovedleverandøren må utføre. Det er dermed ikke i samsvar med bestemmelsen å be om at en viss andel av arbeidene utføres av hovedleverandøren. Dette er bekreftet av EU-domstolen i sak C-642/20. 507 Saken gjaldt lovligheten av en nasjonal bestemmelse som stilte krav om at størstedelen av arbeidene måtte utføres av hovedleverandøren når tilbud ble inngitt av et leverandørfellesskap. EU-domstolen uttalte at det til tross for visse forskjeller i direktivets språkversjoner, er tydelig at begreper som «kritiske» eller «sentrale» oppgaver viser at EU-lovgivers hensikt var å begrense hvilke krav som kan stilles til den enkelte leverandøren.
Et spørsmål som har vært behandlet i norsk retts- og nemndspraksis er hvorvidt leverandøren kan støtte seg på andre virksomheter for å oppfylle kvalifikasjonskrav der det kreves fremlagt standarder for miljøledelse eller kvalitetssikring. Spørsmålet har også en side til hvor langt det generelle tilknytningskravet i artikkel 58 nr. 1 strekker seg, se i den forbindelse gjennomgangen av tilknytningskravet i relasjon til krav om standarder for miljøledelse eller kvalitetssikring i punkt 24.35.5 over.
Når det ikke er angitt i anskaffelsesdokumentene hvilket ledd i leveransekjeden som skal være dekket av den påkrevde standarden, er det i norsk underrettspraksis lagt til grunn at slike standarder også må gjelde selskapet på toppen av kjeden. 508 Dette er samtidig ikke til hinder for at oppdragsgiver utformer kvalifikasjonskrav hvor det er identifisert i hvilket ledd slike standarder må være implementert, for eksempel i forbindelse med produksjon.
I praksis fra Klagenemnda for offentlige anskaffelser er det åpnet for at hovedleverandør etter omstendighetene kan basere seg på underleverandørs relevante standard. 509 Dette vil typisk være relevant dersom virksomheten leverandøren støtter seg på er den som skal utføre de arbeidene hvor det er risiko for miljøutfordringer eller lignende. I nemndspraksis er det også eksempel på at leverandør som inngår i en leveransekjede der morselskapet har implementert et relevant kvalitetssikrings- eller miljøledelsessystem etter omstendighetene kan anses å oppfylle kvalifikasjonskrav til slike systemer. 510
Forsyningsdirektivet regulerer utnyttelse av andre enheters kapasitet i artikkel 79.
Konsesjonskontraktdirektivet har en egen regel om utnyttelse av andres kapasitet i artikkel 38 nr. 2.
Anskaffelsesforskriften gir regler om støtte fra annen virksomhet i § 16‑10.
Utvalget foreslår å gjennomføre artikkel 63 i ny lov om offentlige anskaffelser. Bestemmelsen er allerede gjennomført i dagens anskaffelsesregelverk, og utvalgets forslag svarer i hovedsak til dagens regulering. Direktivbestemmelsen er omfattende, og må gjøres kortere og i samsvar med norsk lovgivningsteknikk.
Utvalget foreslår å regulere oppdragsgivers adgang til å pålegge hovedleverandøren å utføre visse kritiske oppgaver i en egen lovbestemmelse. Bestemmelsen gir oppdragsgiver muligheten til å forby bruk av underleverandører for visse oppgaver, og er ikke begrenset til tilfeller hvor leverandøren utnytter andre enheters kapasitet. Etter utvalgets syn er regelens rekkevidde underkommunisert ved at den er plassert sammen med reglene om støtte fra andre virksomheter.
Utvalget har også vurdert om det bør stilles strengere krav til reell forpliktelse fra støttende virksomhet når leverandøren støtter seg på dennes økonomiske og finansielle evne, for eksempel gjennom solidaransvar. I direktivbestemmelsen er det opp til oppdragsgiver å vurdere om det skal stilles krav om solidaransvar. Slike kvalifikasjonskrav kan dermed i utgangspunktet oppfylles på en måte som ikke gir sikkerhet for at oppdragsgiver får dekket sine tap ved hovedleverandørens konkurs.
Det kan stilles spørsmål ved om terskelen for oppfyllelse av kravet i slike tilfeller kan bli ulik for leverandører som oppfyller kravet selv, og for leverandører som støtter seg på andres økonomiske evne, for eksempel et morselskap, dersom mor ikke samtidig blir solidarisk ansvarlig. Samtidig vil oppdragsgivere i mange tilfeller oppnå den nødvendige sikkerheten for leveransen uten å kreve solidaransvar, særlig når leverandøren utnytter den økonomiske evnen til underleverandører som skal utføre deler av kontrakten. Et ubetinget krav om solidaransvar vil også kunne redusere konkurransen om offentlige kontrakter, og gjøre det mer utfordrende for små og mellomstore bedrifter. Utvalget anser det derfor som hensiktsmessig å beholde den valgfriheten som følger av artikkel 63 nr. 1 sjette avsnitt.
Utvalgets forslag innebærer også at regelen i artikkel 63 nr. 1 andre avsnitt om utskiftning av støttende virksomhet som ikke oppfyller de relevante kvalifikasjonskravene gjennomføres i den nye loven. Dette innebærer en endring sammenlignet med dagens regelverk. I anskaffelsesforskriften § 16‑10 tredje ledd er oppdragsgiver pålagt å avvise hovedleverandøren, eller vurdere å avvise hovedleverandøren, dersom støttende virksomhet ikke oppfyller de relevante kvalifikasjonskravene. Utvalget mener dette er unødvendig strengt, og at den nye loven bør gi oppdragsgiver den samme fleksibiliteten som direktivet åpner for. På denne måten kan oppdragsgiver unngå unødvendige avvisninger, og det vil være mindre risikabelt for leverandører å levere tilbud der leverandøren støtter seg på andres ressurser. Dette kan gjøre det mer attraktivt for små- og mellomstore leverandører å konkurrere om offentlige kontrakter.
Boks 24.83 Utvalgets forslag
Utvalget foreslår:
å gjennomføre anskaffelsesdirektivet artikkel 63 i ny lov om offentlige anskaffelser §§ 17‑9 og 17-10.