Leverandøren kan i utgangspunktet fritt velge å basere seg på andre enheters kapasitet for å oppfylle kvalifikasjonskrav, uavhengig av den rettslige arten av deres forbindelse. EU-domstolen har slått fast at der verken leverandøren eller støttende virksomhet oppfyller krav hver for seg, så er utgangspunktet at de kan kombinere sine kvalifikasjoner for å oppfylle kravet. 494 Dette er i tråd med direktivets overordnede formål om å åpne offentlige kontrakter for størst mulig konkurranse, og gjør det også lettere for små og mellomstore bedrifter å få tilgang til offentlige kontrakter. 495 Reglene om utnyttelse av andre enheters kapasitet er gitt i direktivet artikkel 63. Det følger av bestemmelsen nr. 1 at det bare er krav til økonomisk og finansiell evne, eller teknisk og faglig dyktighet som kan oppfylles med støtte fra andre. Det åpnes dermed ikke for å basere seg på andre virksomheter for å oppfylle krav som gjelder leverandørens egnethet til å utøve yrkesvirksomhet. 496 Det kan etter omstendighetene være små forskjeller mellom kvalifikasjonskrav som gjelder teknisk og faglig dyktighet, og krav om at leverandøren er egnet til å utøve yrkesvirksomhet, siden utdanning og faglige kvalifikasjoner vil ha betydning for om vilkårene for autorisering er oppfylt. Valg av typen kvalifikasjonskrav vil like fullt være avgjørende for om leverandørene kan basere seg på andre enheters kapasitet i kvalifikasjonsvurderingen. 497 Leverandører som vil støtte seg på andre virksomheter, må dokumentere overfor oppdragsgiver at vedkommende råder over de nødvendige ressursene til å gjennomføre kontraktsforpliktelsene. Dette kan gjøres gjennom en forpliktelseserklæring fra støttende virksomhet, men leverandøren står fritt til å fremlegge annen egnet dokumentasjon, jf. artikkel 60 nr. 1 andre avsnitt. For å være egnet, må dokumentasjonen gjelde det konkrete oppdraget, og synliggjøre at støttende virksomhet forplikter seg til å delta dersom leverandøren blir tildelt kontrakt. Erklæringen må gjelde for hele kontraktsperioden. 498 At virksomheten inngår i samme konsern, er ikke i seg selv tilstrekkelig. 499 Leverandører som deltar i fellesskap etter artikkel 19 nr. 2 kan støtte seg på de øvrige deltakerne i fellesskapet, og andre virksomheter. Når leverandøren støtter seg på andre virksomheter følger det av artikkel 63 nr. 1 andre avsnitt at oppdragsgiver må vurdere om disse virksomhetene oppfyller de relevante kvalifikasjonskravene. Dette vil i første omgang skje ved en vurdering av støttende virksomhets egenerklæringsskjema, jf. artikkel 59 nr. 1 andre avsnitt. Hvilke kvalifikasjonskrav som er relevante for støttende virksomhet må vurderes konkret. Dersom støttende virksomhet ikke oppfyller de relevante kravene, eller det foreligger obligatoriske avvisningsgrunner etter artikkel 57, skal oppdragsgiver kreve at denne erstattes. Dersom det foreligger forhold ved den støttende virksomheten som gir en avvisningsrett, kan oppdragsgiver pålegge leverandøren å erstatte denne. At leverandøren gis mulighet til å erstatte støttende virksomhet, gjør at oppdragsgiver ikke trenger å avvise en leverandør på grunn av forhold ved underleverandøren. Samtidig medfører bestemmelsen at leverandøren gis mulighet til å oppfylle kvalifikasjonskravene basert på støtte fra en leverandør som ikke var nevnt i tilbudet. Ettersom utskiftningen av leverandøren forutsetter at det fremgår av tilbudet at leverandøren baserer seg på en annen enhets ressurser, fremstår bestemmelsen som en variant av avklaringsadgangen i artikkel 56 nr. 3. 500 I anskaffelsesforskriften § 16‑10 tredje ledd er dette regulert strengere. Dersom enheten leverandøren støtter seg på ikke oppfyller de relevante kvalifikasjonskravene, eller det foreligger obligatoriske avvisningsgrunner, skal oppdragsgiver avvise leverandøren. Oppdragsgiveren kan avvise leverandøren dersom enheten denne støtter seg på er i en situasjon som gir avvisningsrett. Det følger av artikkel 63 nr. 1 tredje avsnitt at dersom støtten gjelder økonomisk og finansiell evne, kan oppdragsgiver kreve at leverandøren og den støttende virksomheten er solidarisk ansvarlig for gjennomføringen av kontrakten. Dersom oppdragsgiver ikke krever dette, kan leverandøren dokumentere råderett over de nødvendige økonomiske og finansielle ressursene uten at støttende virksomhet forplikter seg til å dekke oppdragsgivers tap dersom hovedleverandøren går konkurs. Oppdragsgiver må selv vurdere om solidaransvar er nødvendig, og eventuelt stille krav om dette hvis konsekvensene ved at leverandøren går konkurs gjør det forholdsmessig. Artikkel 63 nr. 1 første avsnitt angir at dersom støtten gjelder utdannelse, faglige kvalifikasjoner, 501 eller relevant yrkeserfaring, må støttende virksomhet utføre de tjenestene eller bygge- og anleggsarbeidene som krever slike kvalifikasjoner. Leverandøren kan dermed ikke basere seg på en annen virksomhets kompetanse for rent formelt å oppfylle kvalifikasjonskravene. 502 På denne måten sikres oppdragsgiver at kontraktsarbeidene gjennomføres av personer som har de kvalifikasjonene som var nødvendige for å oppfylle kontraktsforpliktelsene. 503 Dersom støtten gjelder leverandørens øvrige tekniske egenskaper, følger det av EU-domstolens avgjørelse i sak C-314 Siemens og Arge Telekom at oppdragsgiver kan stille egnede kontraktskrav som sikrer at en vesentlig del av oppgavene blir utført av den virksomheten leverandøren har støttet seg på for å oppfylle kvalifikasjonskravene. 504 På denne måten kan oppdragsgiver sikre at oppgavene utføres av virksomheter som har de egenskapene som kvalifikasjonsvurderingen er basert på. Dersom kontrakten etter sin art er udelelig og skal gjennomføres av en leverandør, følger det av EU-domstolens praksis at det etter omstendighetene ikke vil være mulig å basere seg på andre enheters kapasitet for oppfyllelse av krav til teknisk og faglig dyktighet. 505 Artikkel 63 nr. 2 angir at oppdragsgiver kan stille krav om at visse kritiske oppgaver skal utføres av leverandøren selv eller en bestemt deltaker i et fellesskap. Bestemmelsen gjør unntak fra hovedregelen om at leverandøren selv bestemmer hvordan kontraktsforpliktelsene skal løses, inkludert hvilke oppgaver som skal settes til underleverandører. Krav om at kritiske oppgaver skal utføres av leverandøren selv kan oppstilles uavhengig av om oppdragsgiver har vurdert underleverandørens kvalifikasjoner i anskaffelsesprosessen, og bestemmelsen modererer på dette punktet EU-domstolens uttalelser i sak C-314/01 Siemens og Arge Telekom . 506
Forarbeid