Adgangen til å stille kvalifikasjonskrav er regulert i anskaffelsesdirektivet artikkel 58. 462 Det er oppdragsgiver som velger om det skal stilles kvalifikasjonskrav. Hvilke krav som kan stilles følger av artikkel 58 nr. 1 første avsnitt bokstavene a, b og c. Her fremgår det at adgangen til å stille krav er begrenset til krav som gjelder leverandørens egnethet til å utøve yrkesvirksomhet, økonomisk og finansiell evne, og teknisk og faglig dyktighet. Innenfor disse rammene ligger det et betydelig handlingsrom for oppdragsgiver når det gjelder hvilke krav som kan stilles. 463 Valg av kvalifikasjonskrav må skje under overholdelse av de generelle prinsippene, og oppdragsgiver kan ikke velge krav med det formål å begrense konkurransen eller favorisere bestemte leverandører. 464 Dersom det stilles kvalifikasjonskrav, følger det av artikkel 63 nr. 1 andre avsnitt at kravene skal være relevante for å sikre at leverandøren har juridisk og finansiell evne og teknisk og faglig dyktighet til å gjennomføre kontrakten som skal tildeles. Alle krav som stilles, må være tilknyttet og stå i forhold til ytelsen. 465 I praksis fra EU-domstolen er det presisert at kravet til gjennomsiktighet, som er utledet av likebehandlingsprinsippet, innebærer at kvalifikasjonskravene må utformes så presist at rimelig opplyste og normalt påpasselige leverandører vil forstå dem likt. 466 467 Hvordan kvalifikasjonskrav skal tolkes, er behandlet i Høyesterett i HR-2022-1964-A Flage Maskin, 468 med videre henvisning til EU-domstolens sak C-27/15 Pippo Pizzo : 469 « Ved tolkingen av kravene må det tas utgangspunkt i en naturlig forståelse av ordlyden. For å komme frem til hvordan en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder vil forstå kravene, kan det være nødvendig å tolke og utfylle det generelle kvalifikasjonskravet med andre objektive momenter om hva kontrakten går ut på. I den forbindelse vil også ordlyden i dokumentasjonskravet være av betydning, jf. blant annet KOFA-2022-909 avsnitt 34 flg. Jeg er derfor ikke enig i at tolkningen av kvalifikasjonskravet må begrenses til den umiddelbare, isolerte forståelsen av hvordan det er formulert, slik det er anført fra partshjelperen. Det kan imidlertid ikke legges til grunn en snevrere eller videre forståelse av kravene enn hva en samlet vurdering av konkurransegrunnlaget faktisk gir grunnlag for, jf. Pippo Pizzo avsnitt 35 følgende. Videre kan det ikke innfortolkes krav som ikke fremgår av konkurransegrunnlaget, jf. samme dom avsnitt 51. En oppdragsgiver må også forholde seg strengt til de kvalifikasjonskravene som er oppgitt. Dette fremgår blant annet av avsnitt 42, hvor det understrekes at «a contracting authority must comply strictly with the criteria which it has itself established» . 470 471 Artikkel 58 nr. 2 regulerer hvilke krav som kan stilles til leverandørens egnethet til å utøve yrkesvirksomhet. Av første avsnitt følger det at oppdragsgiver kan kreve at leverandørene er oppført i ett av handels- eller bransjeregistrene i sin etableringsstat. De relevante registrene fremgår av vedlegg XI til direktivet, som også angir hvilke nasjonale attester eller erklæringer som lovlig kan kreves som dokumentasjon på at leverandøren kan utføre den aktuelle yrkesvirksomheten. I Norge erstattet Foretaksregisteret de tidligere handelsregistrene i 1988, 472 og anskaffelsesforskriften § 16‑2 første ledd viser til foretaksregister som en egen kategori av register det kan kreves at leverandøren er oppført i. Ved anskaffelse av tjenester, følger det av artikkel 58 nr. 2 andre avsnitt at oppdragsgiver kan stille krav om at leverandøren har en bestemt tillatelse eller er medlem av en bestemt organisasjon, hvis dette er et krav for å utføre de aktuelle tjenestene i leverandørens hjemstat. Oppdragsgiver kan kreve at leverandøren dokumenterer at de har slik tillatelse eller medlemskap. Hvilken dokumentasjon som kan kreves er ikke uttrykkelig angitt, men det må antas at oppdragsgiver kan kreve at leverandøren dokumenterer dette på en egnet måte. 473 474 Artikkel 58 nr. 3 angir hvilke krav som kan stilles til leverandørens økonomiske og finansielle evne til å oppfylle kontraktsforpliktelsene. Bestemmelsen gir eksempler på hvilke krav som kan stilles, men er ikke uttømmende. 475 Oppdragsgiver kan stille krav om at leverandøren må ha en bestemt minstesomsetning per år, herunder en årlig minsteomsetning innenfor det området kontrakten gjelder. Minsteomsetningen kan ikke overstige det dobbelte av anslått kontraktsverdi, med mindre ytelsen er forbundet med særlig risiko. Slik risiko kan være at prosjektet må gjennomføres i et gitt tidsrom, og at forskyvninger ikke er mulig fordi det påvirker ferdigstillelse av andre kontrakter. 476 Det følger av fortalen at det er opp til oppdragsgiver å vurdere om det er passende og relevant å stille høyere krav til omsetning, og hvor høyt kravet skal være. 477 Krav om høyere omsetning gjør det vanskelig for små og mellomstore bedrifter å delta i konkurransen. Dersom det stilles krav om høyere omsetning enn det dobbelte av anslått kontraktsverdi, må hovedårsakene for dette angis i anskaffelsesdokumentene eller i anskaffelsesprotokollen. Kravet til begrunnelse gjør oppdragsgivers vurdering av behovet for strengere krav etterprøvbar. Da bestemmelsen ble gjennomført i anskaffelsesforskriften § 16‑3 første ledd bokstav a, ble det valgt å pålegge oppdragsgiver å begrunne kravet i anskaffelsesdokumentene. Dette gjør at slike krav enklere kan påklages på et tidlig stadium i anskaffelsesprosessen. Oppdragsgiver kan også kreve fremlagt opplysninger om leverandørens årsregnskap, for eksempel regnskapets balanse. Anskaffelsesdokumentene må i så fall inneholde oversiktlige, objektive og ikke-diskriminerende metoder og kriterier for hvordan disse opplysningene vil bli vurdert. Av artikkel 58 nr. 3 første avsnitt siste setning følger det at oppdragsgiver også kan kreve at leverandøren har et hensiktsmessig nivå på yrkesansvarsforsikring. Artikkel 58 nr. 3 fjerde og femte avsnitt gir regler for utformingen av krav til leverandørens økonomiske og finansielle evne når kontrakten deles opp i delkontrakter, det skal inngås rammeavtaler med flere leverandører eller når det opprettes dynamiske innkjøpsordninger. Dersom oppdragsgiver deler opp anskaffelsen i delkontrakter, gjelder artikkel 58 for hver enkelt delkontrakt. Oppdragsgiver kan likevel stille krav om minsteomsetning for grupper av delkontrakter, dersom leverandøren kan bli tildelt flere delkontrakter som skal gjennomføres samtidig.
Forarbeid