Utvalget mener at artikkel 56 nr. 1-3 skal gjennomføres i ny lov om offentlige anskaffelser. Det anses ikke nødvendig å gjennomføre artikkel 56 nr. 4. Bestemmelsen er omfangsrik sammenlignet med det utvalget oppfatter som det materielle innholdet, og utvalget foreslår derfor en mer overordnet bestemmelse, og at avklaringsadgangen reguleres i en egen bestemmelse. Når det gjelder avklaringssadgangen, fremgår det av anskaffelsesforskriften (2016) § 23‑5 annet ledd at en ettersending, supplering, avklaring eller utfylling ikke skal medføre at tilbudet forbedres. At tilbudet forbedres er en annen formulering enn den begrensningen som er fremkommet gjennom EU-domstolens praksis, og som er knyttet til om det i realiteten fremsettes et nytt tilbud. Etter utvalgets syn vil enhver avklaring språklig sett medføre en eller annen forbedring av tilbudet, i det leverandøren gis anledning til å avklare tilbudet med noe som for eksempel mangler. Bruken av dette begrepet, blir derfor noe misvisende. Formålet med å tillate avklaring er å redusere antallet leverandører som blir avvist, og således oppnå bedre konkurranse om utlyste kontrakter. Direktivets ordlyd sammen med foreliggende praksis fra EU-domstolen, synes å innta en mer åpen tilnærming enn dagens rettstilstand i § 23‑5. Utvalget foreslår derfor at denne delen av bestemmelsen, om at tilbudet ikke kan forbedres, ikke videreføres i ny bestemmelse. Utvalget vil gjenta at EU-domstolen gjennom sin rettspraksis både har konkretisert hvordan likebehandlingsprinsippet får praktisk betydning for oppdragsgivers fremgangsmåte, og videre at rettspraksis også har gitt uttrykk for en materiell skranke for når avklaringsadgangen i alle tilfeller må ansees utelukket. Dette er i tilfeller hvor avklaringen medfører at leverandøren i realiteten får fremsette et nytt tilbud. Etter utvalgets syn er det imidlertid ikke klart hvor den konkrete terskelen for avklaring går. Basert på EU-domstolens praksis under det tidligere anskaffelsesdirektivet (2004) som omtalt i punkt 23.34.1.2, må alle avklaringer oppfylle visse prosessuelle og materielle krav. Det understrekes at det klare utgangspunkt er at det gjelder et forhandlingsforbud i anbudskonkurranser, og at tilbudene som et utgangspunkt ikke kan endres etter tilbudsfristens utløp. Avklaringer må i tilfelle skje i samsvar med prinsippene om likebehandling og gjennomsiktighet. Avklaringene må videre ikke skje på en slik måte at det i ettertid kan fremstå som om noen leverandør er favorisert eller forskjellsbehandlet gjennom bruken av avklaringer. Under enhver omstendighet må avklaringene ikke lede til at leverandøren i realiteten får fremsette et nytt tilbud. Det må gjøres konkrete vurderinger i den enkelte sak. Utvalget har etter dette landet på løsningen at EU-domstolens praksis ikke kodifiseres, i betydningen at føringene fra rettspraksis ikke detaljeres i ny lovbestemmelse. Utvalget vil overlate til departementet å vurdere, i lys av eventuell ny rettspraksis, om lovbestemmelsen bør konkretiseres ytterligere. Utvalget vil i denne sammenhengen nevne at det i udbudsloven er kodifisert at bruk av avklaringsadgangen ikke må medføre at leverandøren i realiteten får fremsette et nytt tilbud. 461 Utvalget finner som nevnt ikke at dette er et tilstrekkelig presist uttrykk for de krav og vurderingstemaer som EU-domstolen har oppstilt vedrørende avklaringsadgangen, og viser til gjennomgangen av EU-domstolens praksis ovenfor, hvor dette kun er ett av flere krav. Utvalget finner videre at direktivbestemmelsens ordlyd, og henvisningen til prinsippene om likebehandling og gjennomsiktighet, gir bedre uttrykk for de rettslige rammene som gjelder for oppdragsgivers avklaringsadgang. Direktivet angir at det skal settes en rimelig frist, og utvalget foreslår at ny lov også inneholder en tilsvarende angivelse av frist. Dette er en endring sammenlignet med anskaffelsesforskriften (2016) § 23‑5 første ledd, som krever at oppdragsgiver fastsetter en kort tilleggsfrist. Utvalget mener oppdragsgiver bør gis fleksibilitet, og at oppdragsgiver på dette tidspunktet i konkurransen uansett vil ha en egeninteresse i relativt hurtige avklaringer, og at dette derfor vil løse seg selv i praksis. Boks 24.78 Utvalgets forslag Utvalget foreslår: å gjennomføre artikkel 56 nr. 1-3 i ny lov om offentlige anskaffelser. at departementet vurderer å kodifisere EU-domstolens praksis vedrørende avklaringsadgangen hvis det kommer ytterligere tydeliggjøring fra EU-domstolen.
Forarbeid