Formålet med en veiledende kunngjøring er å informere tidlig om, og forberede markedet på kommende konkurranser. Oppdragsgiver kan ikke kunngjøre en konkurranse ved bruk av en slik kunngjøring, men siden markedet har fått «et forvarsel» kan fristen for innlevering av tilbud forkortes når det senere publiseres en alminnelig kunngjøring.
Artikkel 48 nr. 2 åpner for at den veildende kunngjøringen i enkelte tilfeller kan tjene som eneste kunngjøring av konkurransen. Dette kan bare skje dersom oppdragsgiver skal benytte seg av en begrenset konkurranse eller konkurranse med forhandlinger. Dette var en nyhet i 2014-direktivet, og gir oppdragsgiver en mer fleksibel fremgangsmåte. Oppdragsgiver kan gjennom veiledende kunngjøring offentliggjøre flere planlagte anskaffelser samlet. I tillegg er det ikke like strenge krav til innholdet av veiledende kunngjøringer, som for alminnelige kunngjøringer. Hvis en veiledende kunngjøring skal kunne tjene som eneste kunngjøring av konkurransen, må imidlertid dette skje på nærmere bestemte vilkår, listet opp i bokstavene a til d.
Etter bokstav a må det i kunngjøringen spesifikt fremgå hvilke ytelser som kontrakten gjelder. Videre må det etter bokstav b fremgå spesifikt at kontrakten tildeles etter reglene om begrenset konkurranse eller konkurranse med forhandling, og at det ikke vil være noen ytterligere kunngjøring av konkurransen. Det skal også inngå en oppfordring til interesserte leverandører om å melde sin interesse. Etter bokstav c må kunngjøringen inneholde opplysninger som angitt i vedlegg V, del B, avsnitt I og II. Etter bokstav d må kunngjøringen sendes til offentliggjøring tidligst 12 måneder og senest 35 dager før den dagen oppdragsgiver inviterer leverandørene til å bekrefte sin interesse.
Reglene om veiledende kunngjøring som eneste kunngjøring er bare tilgjengelig for ikke-statlige oppdragsgivere. Direktivet definerer statlige oppdragsgivere i artikkel 2 første avsnitt 2) til å være de opplistede myndighetene i vedlegg I til direktivet. For Norges vedkommende er det vedlegg I til direktivet utvidet med tillegg 1 til EØS-komiteens beslutning, og det følger av dette tillegget at statlige oppdragsgivere er statsministerens kontor, departementene og deres underliggende etater og institusjoner. 435 Oppdragsgiverene listet i tillegg 1 til EØS-komité beslutningen kan ikke bruke veiledende kunngjøring som eneste kunngjøring.
Hvis oppdragsgiver skal offentliggjøre en veiledende kunngjøring, kan det ikke gjøres på oppdragsgivers kjøperprofil jf. artikkel 48 nr. 2 annet avsnitt. Med andre ord må en slik offentligjøring skje i TED-databasen. Direktivet åpner for at en supplerende nasjonal offentliggjøring av en veildende kunngjøring kan skje i oppdragsgivers kjøperprofil, jf. artikkel 52.
Det følger av siste avsnitt i artikkel 48. nr 2 at den veiledende kunngjøringen høyst kan dekke en periode på 12 måneder fra den dato hvor kunngjøringen ble sendt til offentliggjøring. Men når det gjelder kontrakter om sosiale og andre særlige tjenesteytelser, så kan den veiledende kunngjøringen dekke mer enn en periode på 12 måneder. Det er i forarbeidene til udbudsloven antatt at dette viser tilbake til offentliggjøringen etter artikkel 48 nr. 2 bokstav d, og at selve kontraktsinngåelsen eller innkjøpet kan ligge etter utløpet av de 12 månedene. 436
Forsyningsdirektivet inneholder tilsvarende bestemmelse i artikkel 67 om veiledende periodiske kunngjøringer. Det er verdt å merke seg at alle oppdragsgivere kan benytte seg av slike kunngjøringer under forsyningsdirektivet. Det materielle innholdet svarer i hovedsak til bestemmelsen i anskaffelsesdirektivet artikkel 48, men det er gitt henvisninger til vedleggene til forsyningsdirektivet.
Konsesjonskontraktdirektivet inneholder ingen tilsvarende bestemmelse.
Utvalgets vurdering er at artikkel 48 bør gjennomføres i ny lov om offentlige anskaffelser. Mens dagens anskaffelsesforskrift har behandlet kunngjøringer etter artikkel 48 som to forskjellige typer kunngjøringer (veiledende kunngjøring og forhåndskunngjøring), foreslår utvalget å holde på direktivets system og bare bruke begrepet «veiledende kunngjøring». Dette er viktig for å sikre sammenheng med øvrige bestemmelser i direktivet. Artikkel 48 nr. 1 og nr. 2 regulerer imidlertid to forskjellige situasjoner, og utvalget foreslår å tydeliggjøre dette ved at direktivbestemmelsen gjennomføres og fordeles på to lovbestemmelser. Veiledende kunngjøringer som bare brukes for å informere markedet om kommende anskaffelser reguleres i ny § 14‑1, mens veiledende kunngjøringer for enkelte konkurranseformer, og som brukes som eneste kunngjøring reguleres i ny § 14‑2.
Utvalget har drøftet om det i lovteksten bør konkretiseres at direktivets vedlegg stiller krav til innholdet av kunngjøringen, men kommet frem til at dette uansett følger av artikkel 51, og at det ikke er nødvendig å gjenta for hver enkelt kunngjøringstype. Vedleggene til direktivet er foreslått gjennomført i ny forskrift til anskaffelsesloven, og oppdragsgivere kan konsultere ny anskaffelsesforskrift for en nærmere konkretisering av hvilke opplysninger kunngjøringen skal inneholde. 437 I praksis må oppdragsgiver benytte standardiserte skjemaer for kunngjøring, og oppdragsgiver må i disse fylle ut obligatoriske felt.
Boks 24.65 Utvalgets forslag
Utvalget foreslår:
å gjennomføre anskaffelsesdirektivet artikkel 48 i ny lov om offentlige anskaffelser §§ 14‑1 og 14-2.