Artikkel 46 nr. 1 fastsetter at oppdragsgiver kan velge å dele opp anskaffelser i delkontrakter. Å dele opp større anskaffelser i delkontrakter kan gjøre det lettere for små og mellomstore bedrifter å gi tilbud på offentlige kontrakter.
Det er oppdragsgiver som bestemmer størrelsen på, og innholdet i delkontraktene. Oppdelingen må likevel være saklig begrunnet. Kontrakten kan eksempelvis ikke deles opp med det formål at den enkelte delkontrakten skal unntas anskaffelsesreglene. Dette følger også av verdiberegningsreglene i artikkel 5, som fastslår at verdiberegningen skal baseres på den samlede verdien av delkontraktene, se gjennomgangen i kapittel 24.5.
I vurderingen av om det er hensiktsmessig å dele opp anskaffelsen eller ikke, har oppdragsgiver et vidt skjønn. Det kan blant annet legges vekt på økonomiske hensyn, som stordriftsfordeler, eller markedsmessige hensyn, som at markedet består av små, lokale leverandører. Et praktisk vanlig eksempel er at kommunale kontrakter om vintervedlikehold deles opp geografisk, slik at det konkurreres om å levere tjenester innenfor en eller flere angitte roder. Oppdelingen kan være kvantitativ, for eksempel ved at oppdragsgiver deler opp en større vareleveranse i flere små. Oppdelingen kan også være kvalitativ, ved at oppdragsgiver deler opp en sammensatt anskaffelse slik at forskjellige delytelser leveres av forskjellige leverandører.
I fortalen til direktivet, er oppdragsgivere oppfordret til å dele opp kontrakter på en måte som gjør det enklere for små- og mellomstore bedrifter å delta:
«Slik oppdeling bør gjøres på grunnlag av mengde, slik at størrelsen på enkeltkontrakter bedre tilsvarer SMB-ers kapasitet, eller på grunnlag av kvalitet, i samsvar med de forskjellige bransjene og spesialiseringene som er involvert, for å tilpasse innholdet i enkeltkontraktene bedre til de spesialiserte sektorene for SMB-ene, eller i samsvar med forskjellige senere prosjektfaser.» 426
Artikkel 46 gir ikke leverandørene rett til å få en kontrakt delt opp. Det følger av artikkel 46 nr. 1 andre avsnitt at oppdragsgivere som ikke deler opp kontrakten, skal gi en kort begrunnelse for dette, enten i anskaffelsesdokumentene, eller i anskaffelsesprotokollen. Bestemmelsen er ikke sanksjonert, og begrunnelsen kan ikke overprøves. 427 Formålet med begrunnelsesplikten er isteden at oppdragsgiver, ved å gjøre en slik vurdering, oftere vil ende opp med å dele opp kontrakten.
Artikkel 46 nr. 2 første avsnitt angir at oppdragsgiver må opplyse i kunngjøringen eller invitasjonen til å bekrefte interesse om det kan gis tilbud for en, flere eller alle delkontraktene.
Det følger av artikkel 46 nr. 2 andre avsnitt at selv om det er mulig å gi tilbud på flere eller alle delkontraktene, kan oppdragsgiver sette begrensninger på hvor mange delkontrakter som kan tildeles én leverandør. Det maksimale antallet delkontrakter som kan tildeles den enkelte leverandøren må i så fall være opplyst i kunngjøringen eller invitasjonen til å bekrefte interesse. Det må også angis objektive og ikke-diskriminerende kriterier eller regler for hvilke kontrakter som skal tildeles hvem for det tilfellet at anvendelsen av tildelingskriteriene ville resultert i at én leverandør ble tildelt flere enn det maksimale antallet kontrakter. Disse kriteriene eller reglene må angis i anskaffelsesdokumentene.
Artikkel 46 nr. 3 åpner for at medlemsstatene kan gi regler om at oppdragsgiver kan tildele en samlet kontrakt ved å kombinere flere eller alle delkontraktene. Dette forutsetter at det angis i kunngjøringen eller invitasjonen til å bekrefte interesse at oppdragsgiver forbeholder seg en slik rett. Det må også det angis hvilke delkontrakter eller grupper av delkontrakter som kan kombineres.
Handlingsrommet i artikkel 46 nr. 3 er i dag benyttet i norsk rett. I anskaffelsesforskriften § 19‑4 femte ledd er det åpnet for at en oppdragsgiver som har delt opp anskaffelsen i delkontrakter, likevel kan tildele en samlet kontrakt til én leverandør. Dette gjelder selv om leverandøren ikke har levert det beste tilbudet for hver delkontrakt, når det samlede tilbudet fra denne leverandøren totalt sett oppfyller tildelingskriteriene bedre.
Artikkel 46 nr. 4 åpner for at medlemsstatene kan gjennomføre artikkel 46 nr. 1 andre avsnitt ved å pålegge oppdragsgiver å dele opp anskaffelser på gitte vilkår. Vilkårene må spesifiseres i nasjonal rett, og være i samsvar med EØS-retten. Dette handlingsrommet er i dag ikke benyttet i norsk rett.
Forsyningsdirektivet har en tilsvarende bestemmelse om oppdeling av kontrakter i artikkel 65.
I anskaffelsesforskriften er oppdeling av kontrakter i hovedsak regulert i § 19‑4. Deler av bestemmelsen er gjennomført i § 25‑5.
Utvalget foreslår å gjennomføre artikkel 46 i ny lov om offentlige anskaffelser. Bestemmelsen er allerede gjennomført i dagens anskaffelsesregelverk, og utvalgets forslag svarer i hovedsak til dagens regulering.
Artikkel 46 nr. 3 gir medlemsstatene et nasjonalt handlingsrom, som i dag er benyttet i forskriften § 19‑4 femte ledd. Bestemmelsen åpner for at oppdragsgiver som har delt opp kontrakten likevel på visse vilkår kan tildele en samlet kontrakt. Adgangen til å tildele en samlet kontrakt gjelder selv om leverandøren ikke har levert det beste tilbudet for hver delkontrakt, så fremt det samlede tilbudet totalt sett oppfyller tildelingskriteriene bedre.
Utvalget mener det er fornuftig å gi oppdragsgiver muligheten til å velge det som samlet sett er det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, og foreslår å videreføre regelen i anskaffelsesforskriften § 19‑4 femte ledd. Ved å dele opp anskaffelsen, vil det være reelle muligheter for små og mellomstore aktører til å vinne offentlige kontrakter. Samtidig blir ikke det offentlige tvunget til å inngå flere kontrakter som samlet sett oppfyller deres behov dårligere enn én, samlet kontrakt.
Artikkel 46 nr. 4 gir medlemsstatene mulighet til å gjøre det obligatorisk å dele opp anskaffelser på vilkår som fastsettes nasjonalt. Etter utvalgets syn, er det oppdragsgiver selv som kjenner sitt behov, og som står nærmest til å vurdere om en anskaffelse bør deles opp i delkontrakter. I en norsk kontekst, som i liten grad er preget av store sentrale innkjøpere, er det utvalgets vurdering at obligatorisk oppdeling er en mindre egnet måte å fremme hensynet til små og mellomstore bedrifter på. Utvalget vurderer det som mer effektivt å benytte handlingsrommet i artikkel 46 nr. 3, som gjør det mindre risikofylt for oppdragsgivere å dele opp kontrakter. Oppdragsgivere som ikke deler opp kontrakten, må også begrunne dette.