Det følger av artikkel 45 nr. 1 at oppdragsgiver kan tillate eller kreve alternative tilbud. 425 I så fall skal oppdragsgiver angi dette i kunngjøringen eller i invitasjonen til å bekrefte interesse. Hvis det ikke er angitt, er alternative tilbud ikke tillatt.
Direktivet inneholder ingen definisjon av alternative tilbud. I anskaffelsesforskriften er alternative tilbud definert som et tilbud som på oppdragsgivers oppfordring beskriver en annen løsning enn den som er beskrevet i anskaffelsesdokumentene. I dette ligger det at alternative tilbud må løse oppdragsgivers behov på en annen måte enn det oppdragsgiver har lagt føringer for i anskaffelsesdokumentene. Dette i motsetning til parallelle tilbud, der samme leverandør inngir to tilbud som på forskjellig måte oppfyller kravene i anskaffelsesdokumentene.
Ved å åpne opp for alternative tilbud, kan oppdragsgiver la leverandørene bruke sin kunnskap til å løse oppdragsgivers behov på mer kreative måter, og foreslå løsninger som oppdragsgiver selv ikke kjenner til. Samtidig angir artikkel 45 nr. 1 siste setning at de alternative tilbudene må ha tilknytning til kontraktsgjenstanden. Dette er en forutsetning for at tilbudene skal kunne sammenlignes, selv om det alternative tilbudet avviker fra anskaffelsesdokumentene.
Artikkel 45 nr. 2 angir at oppdragsgivere som tillater eller krever alternative tilbud, må angi hvilke minstekrav den alternative løsningen må oppfylle. Dette har en side til at oppdragsgivere som tillater alternative tilbud, ikke kan avvise tilbud som avviker fra anskaffelsesdokumentene, med mindre avviket knytter seg til minstekravene. Oppdragsgiver kan også fastsette eventuelle særlige krav til utformingen av alternative tilbud. Dersom alternative tilbud må gis sammen med et ordinært tilbud skal dette angis. Motsetningsvis må en oppdragsgiver som ikke stiller slike krav, akseptere at det bare gis alternative tilbud.
Artikkel 45 nr. 1 siste setning angir at oppdragsgiver må sørge for at tildelingskriteriene utformes slik at de kan brukes både på ordinære tilbud, og på alternative tilbud. Dette er en forutsetning for å kunne sammenligne tilbudene på en objektiv måte, i tråd med kravet til gjennomsiktighet, som er utledet av likebehandlingsprinsippet.
Artikkel 45 nr. 3 inneholder avvisningsregler for alternative tilbud som ikke oppfyller minstekravene i konkurransen. Det fremgår også at oppdragsgiver ikke kan avvise et alternativt tilbud utelukkende fordi den alternative løsningen endrer ytelsen fra en tjenestekontrakt til en varekontrakt, eller omvendt. Avvisningsreglene er tema for utvalgets andre delutredning, og vil ikke gjennomgås nærmere her.
Alternative tilbud er regulert i forsyningsdirektivet artikkel 64. Bestemmelsen gir noe mindre omfattende regulering enn anskaffelsesdirektivet artikkel 45. Konsesjonskontraktdirektivet inneholder ingen regulering av alternative tilbud.
I anskaffelsesforskriften er alternative tilbud i hovedsak regulert i § 23‑4. Avvisning av alternative tilbud er imidlertid regulert i 24-8.
Utvalget foreslår å gjennomføre artikkel 45 i ny lov om offentlige anskaffelser. Bestemmelsen er allerede gjennomført i dagens anskaffelsesregelverk, og utvalgets forslag svarer i hovedsak til dagens regulering.
Utvalget foreslår å beholde begrepet alternative tilbud, selv om den norske direktivteksten benytter alternative anbud . Alternative tilbud er et godt innarbeidet begrep i gjeldende regelverk, og utvalget vurderer det som unødvendig å endre ordlyden på dette punktet.
Artikkel 45 nr. 3 inneholder regler om avvisning av tilbud. Avvisningsreglene er tema for utvalgets andre delutredning, og vil ikke gjennomgås nærmere her.
Boks 24.60 Utvalgets forslag
Utvalget foreslår:
å gjennomføre anskaffelsesdirektivet artikkel 45 nr. 1 og 2 i ny lov om offentlige anskaffelser § 13‑9.