Utvalget foreslår å gjennomføre artikkel 42 i ny lov om offentlige anskaffelser. Bestemmelsen er allerede gjennomført i norsk rett, og utvalgets forslag svarer i hovedsak til gjeldende anskaffelsesregelverk.
Artikkel 42 er utformet på en måte som ikke passer inn i norsk lovtradisjon, og utvalgets forslag innebærer at bestemmelsen deles opp, og at språket forenkles sammenlignet med direktivteksten og gjeldende forskrift. Dette er innebærer ingen realitetsendring sammenlignet med gjeldende regelverk, utover at handelsbetingelser ikke lenger er nevnt som en type krav som kan stilles i kravspesifikasjoner.
Utvalget foreslår å beholde begrepet kravspesifikasjoner , som er godt innarbeidet i norsk anskaffelsesrett, der direktivet bruker begrepet tekniske spesifikasjoner . I norsk anskaffelsesrett har tekniske spesifikasjoner vært benyttet om kravspesifikasjoner som utformes ved henvisning til standardene nevnt i boks 1.1 og 1.2, jf. artikkel 42 nr. 3 bokstav b. Utvalgets forslag viderefører denne begrepsbruken. Flere av de øvrige språklige forenklingene i dagens forskrift er også videreført i utvalgets forslag.
Utvalgets forslag innebærer at artikkel 42 nr. 1 første, andre og tredje avsnitt gjennomføres i en overordnet bestemmelse om kravspesifikasjoner. Bestemmelsen angir rammene for hvilke egenskaper ved ytelsen som kan beskrives i kravspesifikasjoner. I gjeldende forskrift § 15‑1 andre ledd er handelsbetingelser nevnt som en egenskap det kan stilles krav om. Dette følger ikke av direktivteksten, og i lys av EU-kommisjonens uttalelse 17. september 2021 fremstår det tvilsomt at slike egenskaper kan inntas i kravspesifikasjoner. Handelsbetingelser gjelder gjennomføringen av kontrakten, og må derfor inntas som kontraktsvilkår. Det vises til gjennomgangen av artikkel 70 i kapittel 24.37. Utvalgets forslag innebærer på dette punktet en endring sammenlignet med dagens forskrift.
Ved gjennomføringen av direktivet skal det tas hensyn til FNs konvensjon om rettighetene til personer med nedsatt funksjonsevne. 415 Utvalget foreslår å gjennomføre artikkel 42 nr. 1 fjerde og femte avsnitt i en egen lovbestemmelse og på denne måten fremheve plikten til å ta hensyn til universell utforming. I tråd med mandatet om forenkling vurderer utvalget det hensiktsmessig at bestemmelsen også gjelder der det finnes nasjonale, obligatoriske krav som er vedtatt i lov eller forskrift. Dette er også løsningen i gjeldende anskaffelsesforskrift.
Utvalget foreslår at det gis en egen bestemmelse om utforming av kravspesifikasjoner. Bestemmelsen gjennomfører artikkel 42 nr. 2 og 3. Siden utformingen av kravspesifikasjoner er forbundet med en særlig risiko for at konkurransen begrenses, vurderer utvalget det som hensiktsmessig å fremheve at kravspesifikasjoner ikke må føre til uberettigede hindringer for at offentlige anskaffelser åpnes for konkurranse, jf. artikkel 42 nr. 2. Dette innebærer en regelteknisk endring sammenlignet med dagens regelverk, der dette måtte utledes av prinsippene i loven § 4. Innholdsmessig innebærer det imidlertid ingen endring.
Ved gjennomføringen av artikkel 42 nr. 3 foreslår utvalget å beholde løsningen i dagens anskaffelsesforskrift, der bestemmelsen i direktivets bokstav c og d er slått sammen i en felles bestemmelse om utforming av kravspesifikasjoner gjennom bruk av både ytelses- og funksjonskrav og tekniske spesifikasjoner. Dette innebærer ingen innsnevring sammenlignet med direktivet.
Artikkel 42 nr. 4 inneholder forbudet mot å henvise til merkevarer eller lignende, og unntak fra dette. Dette er praktisk viktige regler, og utvalgets forslag innebærer at disse skilles ut i en egen bestemmelse. Ved utformingen av kravspesifikasjoner ved henvisning til tekniske spesifikasjoner, eller gjennom henvisninger til merkenavn eller lignende, skal henvisningene etterfølges av tillegget « eller tilsvarende ». Dette er ordlyden i dagens forskrift, og i den danske versjonen av direktivteksten. I den norske oversettelsen av direktivet heter tillegget « eller likeverdig », som innholdsmessig betyr det samme. I tråd med mandatet om forenkling, foreslår utvalget å beholde det innarbeidede begrepet.
Artikkel 42 nr. 5 og 6 gir regler om hvilken alternativ dokumentasjon på oppfyllelse av kravspesifikasjonene oppdragsgiver må godta. Disse foreslås gjennomført i en egen bestemmelse.
Boks 24.57 Utvalgets forslag
Utvalget foreslår:
å gjennomføre anskaffelsesdirektivet artikkel 42 i ny lov om offentlige anskaffelser §§ 13‑1 til 13-5.