Utvalget har drøftet flere alternative innretninger for regulering av vare- og tjenesteanskaffelser under EØS-terskelverdi, men har landet på et forslag som er inspirert av den danske reguleringen i udbudsloven § 193. Det har vært viktig for utvalget at regulering av vare- og tjenesteanskaffelser under EØS-terskelverdi gir oppdragsgiver fleksibilitet, men også at det presiseres at oppdragsgiver skal sikre at anskaffelsen skjer på markedsmessige vilkår og at det sikres offentlighet om kontraktsinngåelsen. Selv om anskaffelsene under terskelverdi er mange i antall, utgjør de verdimessig svært lite av det totale omfanget av anskaffelser. Det vises nærmere til fremstillingen i kapittel 29, og utvalget nøyer seg her med å vise til at av anskaffelser som følger reglene i anskaffelsesforskriften er det estimert at 90 til 96 prosent av kontraktsverdiene ligger over EØS-terskelverdi. 27 Hovedkravet ved anskaffelse av varer- og tjenester under terskelverdi er at anskaffelsen skal skje på markedsmessige vilkår. I lovforslaget er det synliggjort tre praktiske eksempler på hvordan oppdragsgiver kan gå frem. Oppdragsgiver kan gjennomføre en markedsundersøkelse, og på grunnlag av denne innhente tilbud, innhente to eller flere tilbud, eller annonserer anskaffelsen, for eksempel på en relevant nettside eller ved frivillig kunngjøring i Doffin. Det kan imidlertid også tenkes andre fremgangsmåter som vil sikre markedsmessig pris. For eksempel der oppdragsgiver kjøper varer på en varebørs, og hvor det er åpenbart at det er markedspris som betales. I tilfeller hvor oppdragsgivers fremgangsmåte medfører at det innhentes flere tilbud, må oppdragsgiver etter forslagets andre ledd i ettertid underrette alle som har inngitt tilbud om hvilken leverandør som har vunnet. På denne måten får leverandørene en orientering om utfallet av prosessen. En leverandør har anledning til å be om en nærmere begrunnelse. De nærmere kravene til begrunnelsens innhold må avpasses anskaffelsens størrelse. For utvalget er det viktig at de forenklede reglene for vare- og tjenesteanskaffelser under EØS-terskelverdi ikke over tid medfører en favorisering av en eller et fåtall av leverandør. I praksis innebærer dette at oppdragsgiver ikke uten en tilfredsstillende begrunnelse kan utelate de samme leverandørene fra konkurranser gjentakende ganger. Dette er en viktig skranke for oppdragsgiver, som ikke er relatert til den enkelte anskaffelse, men oppdragsgivers opptreden over tid. I tillegg skal oppdragsgiver i ettertid offentliggjøre at kontrakt er inngått. Dette vil gjøre det mulig for så vel leverandører som andre interesserte å følge med på oppdragsgivers opptreden, og mulighet til å ta affære dersom det kan synes som at oppdragsgiver favoriserer utvalgte leverandører. Utvalget foreslår også å lovfeste at oppdragsgiver skal opptre i samsvar med de forvaltningsrettslige prinsipper som gjelder for offentlige oppdragsgiveres private autonomi, og som det er redegjort for i punkt 22.4 ovenfor. Utvalget har vurdert om «god forvaltningsskikk» kan fungere som en opplysende samlebetegnelse på disse skrankene. 28 Utvalget er imidlertid oppmerksom på at det er ulike oppfatninger av hva som menes med «god forvaltningsskikk» , herunder om det oppfattes som en skranke av rettslig karakter. 29 I Danmark har lovgiver valgt å liste opp alle de aktuelle skrankene i udbudsloven § 191 stk. 5, hvor det presiseres at oppdragsgiver « skal handle i overensstemmelse med de forvaltningsretlige principper om saglighed, økonomisk forsvarlig forvaltning, forbuddet mod varetagelse af uvedkommende hensyn, ligebehandlingsprincippet og proportionalitetsprincippet ». Utvalget har vurdert om en lignende opplisting bør tas inn i den norske reguleringen av anskaffelser under EØS-terskelverdi. Etter utvalgets syn følger imidlertid et krav til økonomisk forsvarlig bruk av offentlige midler allerede av plikten til å sikre at anskaffelsen skjer på markedsmessige vilkår, og dessuten også av lovens formålsbestemmelse. De alminnelige reglene om habilitet gjelder uansett, også for oppdragsgivere som ikke er underlagt forvaltningsloven, jf. anskaffelsesforskriften § 7‑5 og utvalgets forslag til § 1‑8 i ny lov. Utvalget er likevel kommet til at det kan være på sin plass å ta inn en generell henvisning til « forvaltningsrettslige prinsipper », og så løfte frem de i praksis to viktigste utslagene av dette: oppdragsgiver skal sikre forutberegnelighet og lik behandling av leverandører som inngir tilbud. Utvalget presiserer imidlertid at forvaltningsrettslige prinsipper som utvalget foreslår å ta inn i ny bestemmelse er de eksisterende norske rettsprinsippene som setter skranker for offentlige oppdragsgiveres private autonomi, slik som det ulovfestede kravet om forsvarlig saksbehandling, og myndighetsmisbrukslærens forbud mot usaklig forskjellsbehandling og vilkårlighet, med de tilpasninger som følger av oppdragsgivers valg av fremgangsmåte for å sikre at anskaffelsen skjer på markedsmessige vilkår. Dersom oppdragsgiver velger en fremgangsmåte som gjør at det innhentes eller innkommer flere tilbud, må oppdragsgiver sørge for å likebehandle leverandørene som deltar. Dette er likevel noe annet enn det EU-rettslige likebehandlingsprinsippet, som krever likebehandling, også av potensielle leverandører. 30 Hensynet til leverandører som ikke får delta i konkurransen om en kontrakt under EØS-terskelverdi er søkt ivaretatt dels gjennom den overordnede plikten til å sikre at anskaffelsen skjer på markedsmessige vilkår, dels plikten til å påse at det over tid ikke finner sted noen favorisering av en eller et fåtall av leverandører og dels plikten til i ettertid å offentliggjøre hvem som har fått en kontrakt. Kravet til at oppdragsgiver skal opptre i samsvar med forvaltningsrettslige prinsipper sikrer at de offentligrettslige skranker som gjelder for det offentliges bruk av privat autonomi også kommer til anvendelse for oppdragsgivere som ikke er underlagt forvaltningsloven, men som er omfattet av anskaffelsesregelverket i en gitt anskaffelse. Utvalget foreslår ingen regulering av hvor eller hvordan oppdragsgiver i ettertid skal offentliggjøre at kontrakt er inngått. I praksis vil det imidlertid være hensiktsmessig å gjøre dette ved frivillig kunngjøring av kontraktsinngåelse på Doffin. Forslaget innebærer at kunngjøringsplikten for statlige vare, og tjenestekontrakter heves fra 1,3 til 1,4 millioner kroner. For andre vare- og tjenestekontrakter er endringen større – her heves kunngjøringsplikten fra 1,3 til 2,2 millioner kroner. For utvalget har det vært viktig å forenkle regelverket for de mindre oppdragsgivere, spesielt for mindre oppdragsgivere som kommuner, som forholder seg til EØS-terskelverdien på 2,2 millioner.
Forarbeid