Etter utvalget syn bør anvendelsen av de generelle EU-rettslige prinsippene avgrenses til anskaffelser som faktisk omfattes av EØS-rettens virkeområde, slik som i Danmark. EU-prinsippene er utviklet med henblikk på anskaffelser med grensekryssende interesse, for å åpne opp de nasjonale markedene for leverandører fra andre medlemsstater. Anvendelse av dem på små anskaffelser uten slik grensekryssende interesse gir opphav til vanskelige vurderinger knyttet til prinsippenes innhold og betydning utenfor deres egentlige anvendelsesområde. Fordi mange av bestemmelsene i direktivene kan betraktes som konkretiseringer av de generelle EU-prinsippene, kan anvendelse av prinsippene under EØS-terskel føre til at de detaljerte reglene i direktivene får anvendelse på langt mindre kontrakter enn de er ment for. Denne såkalte nedfallsproblematikken er en velkjent utfordring, men den vil kunne bli vesentlig større med utvalgets forslag til langt enklere regler for anskaffelser under EØS-terskelverdi. Fortsatt generell anvendelse av EU-prinsippene vil utgjøre et reelt hinder for utvalgets ønske om forenkling av anskaffelser som ikke reguleres av EØS-retten. Et mulig alternativ til å avskjære EU-prinsippenes anvendelse er den svenske løsningen hvor det gjennom forarbeider og praksis klargjøres at prinsippenes innhold og betydning er annerledes utenfor enn innenfor EØS-rettens virkeområde. Selv om den praktiske forskjellen mellom den tilnærmingen som er valgt i Danmark og i Sverige ikke nødvendigvis er så stor, mener utvalget det vil kunne bidra til rettsusikkerhet å operere med generelle prinsipper som ved nærmere øyesyn viser seg å ha forskjellig innhold og betydning innenfor og utenfor EØS-rettens virkeområde. Når Högsta förvaltningsdomstolen legger til grunn at prinsippet om likebehandling av leverandører tillater « direktupphandling » hvor oppdragsgiver velger å gå direkte til én leverandør, uten noen forhåndsannonsering av kontrakten, så har likebehandlingsprinsippet i 8 § i 19 a kap. i den svenske anskaffelsesloven fått et ganske annet innhold enn det det har i EU-rettslig sammenheng. Utvalgets forslag om å avgrense anvendelsen av de EU-rettslige prinsippene til anskaffelser som faktisk reguleres av EØS-retten innebærer ikke at det ikke vil være noen prinsipper å falle tilbake på for anskaffelser som ikke omfattes av EØS-retten. For det første vil de generelle reglene i lovens del I komme til anvendelse for alle anskaffelser som reguleres av loven. Dette inkluderer for eksempel forslag til § 1‑8 om habilitet. Det inkluderer også formålsbestemmelsen i lovutkastet § 1, se nærmere i kapittel 11. Også flere av bestemmelsene om samfunnshensyn vil komme til anvendelse, se nærmere i kapittel 12 til 21. Ved behov vil de konkrete reglene som utvalget foreslår for anskaffelser som ikke omfattes av EØS-retten (ny lov del II) også kunne fylles ut av bakgrunnsretten som det er redegjort for i punkt 22.4 ovenfor.
Forarbeid