For utvalgets drøftelser av forenklede regler for anskaffelser under EØS-terskelverdi har det vært viktig å få oversikt over hvilke privat- og offentligrettslige rammer som uansett gjelder for offentlige oppdragsgivere, uavhengig av anskaffelsesregelverket. Blant annet for dette formål har utvalget innhentet en utredning fra advokat Simen Hammersvik, som er inntatt som et digitalt vedlegg til utvalgets utredning. I det følgende gis det en kort oversikt, basert på Hammersviks utredning. Fremstillingen avgrenses til anskaffelser som ikke utgjør myndighetsutøvelse, og som derfor faller utenfor forvaltningslovens vedtaksbegrep. 15 Ved offentlige anskaffelser vil oppdragsgivers kompetansegrunnlag være den private autonomi, med den følge at alminnelige privatrettslige regler kommer til anvendelse. Dersom oppdragsgiver har kunngjort hvilke regler som skal gjelde for tildelingen, har leverandørene krav på at disse blir fulgt. 16 17 Dersom oppdragsgiver ikke har klargjort hvilke regler som skal gjelde, eller disse skulle være ufullstendige, så vil bakgrunnsretten komme til anvendelse, blant annet med et krav til likebehandling av leverandørene. I Rt. 1998 s. 1951 Laura Klubben fant Høyesterett at en kommune gjennom selve anbudsutlysningen hadde forpliktet seg til å følge anskaffelsesrettslig bakgrunnsrett. 18 I saken kom ikke dagjeldende regelverk om offentlige anskaffelser til anvendelse, og det var ikke sagt noe i utlysningen om hvilke regler som skulle følges ved tildelingen. Høyesterett anvendte derfor prinsippene i NS-3400, og utledet av disse blant annet et krav til likebehandling av leverandørene. Selv om oppdragsgivers kompetansegrunnlag er privat autonomi, vil forvaltningslovens alminnelige regler i kapittel II og III komme til anvendelse, da disse ikke er avgrenset til tilfeller av myndighetsutøvelse. 19 20 Med dette følger regler om habilitet og taushetsplikt. Alminnelige forvaltningsrettslige prinsipper om informasjon, kontradiksjon og veiledning vil derimot bare komme til anvendelse i den grad dette er forenlig med de anbudsrettslige prinsipper som på privatrettslig grunnlag kommer til anvendelse i konkurransen. Høyesterett har i flere saker slått fast at det offentliges private autonomi er underlagt offentligrettslige skranker, herunder det ulovfestede kravet om forsvarlig saksbehandling og myndighetsmisbrukslærens forbud mot usaklig forskjellsbehandling. 21 22 23 Høyesterett har i denne forbindelse også uttalt at staten forventes å utøve « sin private autonomi i tråd med god forvaltningsskikk ». 24 I kravet til forsvarlig saksbehandling ligger det blant annet et begrunnelseskrav, som for øvrig trolig også kan forankres privatrettslig i privatrettslige prinsipper om god anbudsskikk. Forbudet mot usaklig forskjellsbehandling kan trolig tjene som grunnlag for en plikt til likebehandling av leverandørene i tilfeller hvor oppdragsgiver velger en form for konkurranse, men en slik plikt vil uansett følge av den privatrettslige bakgrunnsretten, jf. ovenfor. I myndighetsmisbrukslæren ligger også et forbud mot utenforliggende hensyn, som må antas å komme til anvendelse også på offentlige anskaffelser. I tilfeller hvor oppdragsgiver har valgt en form for konkurranse, vil dette i seg selv begrense hvilke hensyn som lovlig kan vektlegges ved tildelingen, jf. Rt. 1998 s. 1398 Torghatten . 25 Noen ytterligere skranke ut over det som følger av den privatrettslige bakgrunnsretten er dette likevel neppe. Felles for de privatrettslige og de offentligrettslige skrankene er at de ikke kan fremtvinge at det avholdes en konkurranse om en anskaffelse. Det eksisterer også andre formelle regelsett som skal forebygge sløsing med offentlige midler. Videre vil de fleste virksomheter som er å anse som oppdragsgiver etter anskaffelsesregelverket være underlagt regelverk for økonomistyring. Det foreligger også indirekte skranker gjennom strafferetten og arbeidsretten, uten at det omtales nærmere her.
Forarbeid