Dersom en anskaffelse under EØS-terskelverdi har klar grensekryssende interesse, så kommer det generelle forbudet mot nasjonalitetsbasert diskriminering til anvendelse. Oppdragsgiver kan ikke diskriminere potensielle leverandører etablert i andre EØS-stater, og heller ikke norske leverandører som for eksempel ønsker å tilby utenlandske varer som dekkes av EØS-avtalens anvendelsesområde. I sak C-458/03 Parking Brixen gikk EU-domstolen et skritt lenger når den slo fast at reglene om fri bevegelighet av tjenester og etablering krever « equal treatment of tenderers … even in the absence of discrimination on grounds of nationality ». 65 Denne tilnærmingen er fulgt opp i senere saker og gir grunnlag for å hevde at det gjelder et generelt anskaffelsesrettslig likebehandlingsprinsipp som også får anvendelse i saker som ikke faller inn under direktivene. 66 En viktig følge av dette er at også norske leverandører kan påberope seg likebehandlingsprinsippet i saker som omfattes av EØS-retten som følge av at anskaffelsen har klar grensekryssende interesse, og det selv om deres potensielle tilbud ikke skulle ha noen EØS-tilknytning. Med grunnlag i likebehandlingsprinsippet har EU-domstolen utledet et prinsipp om gjennomsiktighet, og også dette kommer til anvendelse på anskaffelser under terskelverdi som har klar grensekryssende interesse. 67 Spørsmålet om hvilke forpliktelser som kan utledes av prinsippene om likebehandling og gjennomsiktighet i saker som ikke reguleres av direktivene, er vanskelig. 68 EU-domstolen har flere ganger trukket inn avgjørelser om anskaffelsesdirektivene i saker som gjelder forståelsen av de generelle prinsippene. 69 Samtidig har domstolen gjentatte ganger understreket at hovedreglene om fri bevegelighet ikke kan tjene som grunnlag for å gi de detaljerte reglene i direktivene anvendelse på anskaffelser under terskelverdiene. 70 71 Samlet etterlater EU-domstolens avgjørelser et klart inntrykk av at den er seg den såkalte «nedfallsproblematikken» bevisst. Selv om bestemmelser i direktivene ofte kan utlegges som konkretiseringer av prinsippene om likebehandling og gjennomsiktighet, så betyr ikke dette at tilsvarende forpliktelser følger av disse prinsippene utenfor direktivenes anvendelsesområde. Så lenge leverandørene behandles likt, står oppdragsgiver langt friere etter reglene om fri bevegelighet enn etter direktivene. Dette er en tilnærming som også er i tråd med forholdsmessighetsprinsippet, som innebærer at det ikke stilles strengere EØS-rettslige krav til prosessen enn det anskaffelsens betydning for det indre marked krever. Under terskelverdiene vil forholdsmessighetsprinsippet legge større begrensninger på hvilke forpliktelser som kan utledes av prinsippene om likebehandling og gjennomsiktighet. I praksis er de viktigste følgene av at en anskaffelse har klar grensekryssende interesse i) at det må foreligge offentlig tilgjengelig informasjon om anskaffelsen i forkant, slik at potensielle leverandører har mulighet til å melde sin interesse, og ii) at leverandørene som melder sin interesse, behandles likt. For anskaffelser med klar grensekryssende interesse kan oppdragsgiver følgelig ikke bare henvende seg til et utvalg potensielle leverandører og be dem komme med tilbud. Så lenge anskaffelsen er gjort offentlig kjent på et vis som gjør at potensielle leverandører har kunnet melde sin interesse, er det mulig å begrense antall leverandører som får delta i selve konkurransen, men utvelgelsen av disse må overholde likebehandlingsprinsippet. 72 Hvilke minstekrav som stilles til offentlig informasjon om en forestående anskaffelse med klar grensekryssende interesse, er uklart. 73 EU-domstolen har veket tilbake fra å oppstille en kunngjøringsplikt, og i stedet nøyd seg med å kreve at oppdragsgiver sikrer « en passende grad af offentlighed ». 74 75 Hva som er passende offentlighet må avgjøres konkret, men det må sees hen til at formålet er å sikre at også leverandører fra andre EØS-stater har reell mulighet til å bli oppmerksom på anskaffelsen. Etter omstendighetene kan kravet til tilstrekkelig publisitet oppfylles ved informasjon på egne nettsider, annonsering i regionale eller nasjonale aviser, bransjeaviser/nettsteder mv. En frivillig kunngjøring i Doffin eller TED vil i alle tilfeller være tilstrekkelig. Informasjonen om den forestående anskaffelsen må være tilstrekkelig til at potensielle leverandører kan vurdere om den er av interesse. Ifølge EU-kommisjonen må det opplyses om « the essential details of the contract to be awarded and of the award method together with an invitation to contact the contracting entity ». 76 En meddelelse eller kunngjøring kan således suppleres med annen informasjon som utleveres på forespørsel fra interesserte leverandører. Prinsippene om likebehandling og gjennomsiktighet krever at oppdragsgiver i forkant av konkurransen fastsetter regler for den. De to prinsippene stiller også krav til hvilke konkurranseregler som kan oppstilles og til den nærmere gjennomføringen av konkurransen. For en nærmere omtale av dette viser utvalget til advokat Hammersviks utredning. 77
Forarbeid