For utvalget er det klart at en ny lov om offentlige anskaffelser bør inneholde en bestemmelse om grunnleggende menneskerettigheter, på samme måte som dagens lov. Dette er også forutsatt i utvalgets mandat. Forarbeidene til den nye åpenhetsloven viser også at lovgiver forutsetningsvis mener at anskaffelsesloven skal forplikte offentlige oppdragsgivere til å ta hensyn til menneskerettigheter ved gjennomføringen av sine anskaffelser, og at dette er grunnen til at de ikke er pliktsubjekter etter åpenhetsloven.
Utvalget er samtidig opptatt av at næringslivet ikke pålegges unødige rapporteringskrav eller dobbeltrapporteringer. Som påpekt i forarbeidene til åpenhetsloven er det ønskelig å harmonisere forpliktelser som leverandørene vil møte i konkurranser om offentlige kontrakter og forpliktelser som de har i henhold til åpenhetsloven. 186
Åpenhetsloven stiller krav til at større virksomheter skal gjennomføre aktsomhetsvurderinger i tråd med retningslinjene fra OECD. Dette innebærer for eksempel at virksomheten skal vurdere «faktiske og potensielle negative konsekvenser for grunnleggende menneskerettigheter som virksomheten enten har forårsaket eller bidratt til, eller som er direkte knyttet til virksomhetens forretningsvirksomhet, produkter eller tjenester gjennom leverandørkjeder eller forretningspartnere ». 187
Utvalget har vurdert om forholdet mellom anskaffelsesregelverket og åpenhetsloven bør være slik at en oppdragsgiver som inngår avtale med en leverandør som oppfyller kravene i åpenhetsloven uten videre skal ansees å oppfylle kravet etter anskaffelsesloven om å motvirke at det forekommer brudd på grunnleggende menneskerettigheter. Utvalgets syn er imidlertid at det må sondres mellom oppdragsgiveres generelle arbeid med å innrette sin anskaffelsespraksis slik at samfunnshensynene nevnt i § 1‑1 ivaretas, se kapittel 13 om utvalgets forslag til § 2‑1 om rutiner, og arbeidet med å begrense risikoen for brudd på grunnleggende menneskerettigheter i den enkelte anskaffelse. Selv om en leverandør etterlever åpenhetslovens krav, kan det være forhold ved en konkret anskaffelse som tilsier at oppdragsgiver bør stille krav eller kriterier for å motvirke brudd på grunnleggende menneskerettigheter.
For leverandører underlagt åpenhetsloven, vil det likevel opplagt være slik at arbeidet med å etterleve åpenhetslovens krav vil komme til nytte også i tilfeller hvor offentlige oppdragsgivere stiller krav eller kriterier for å motvirke brudd på grunnleggende menneskerettigheter.
For leverandører som ikke er underlagt åpenhetsloven, er det viktig at oppdragsgiver ikke pålegger krav eller kriterier som i realiteten fører til at åpenhetsloven §§ 4 og 5 får anvendelse også overfor mindre virksomheter enn forutsatt i lovens § 3. Den forholdsmessighetsvurderingen som ligger til grunn for åpenhetsloven, og som innebærer at små og mellomstore bedrifter er unntatt fra den, må respekteres av offentlige oppdragsgivere.
For utvalget er det viktig at oppdragsgivers plikt til å treffe tiltak for å motvirke brudd på grunnleggende menneskerettigheter avgrenses til anskaffelser hvor det er kjent at det foreligger reell risiko for slike brudd. Også av denne grunn bør en generell påkobling til åpenhetsloven unngås.
Etter utvalgets syn tilsier hensynet til så vel oppdragsgiver som leverandører at plikten til å treffe tiltak bør brukes på anskaffelser hvor risikoen for brudd på grunnleggende menneskerettigheter er høy. Dette vil gi en bedre effekt av ressursbruken enn om tiltak settes inn på steder hvor risikoen er lav eller middels. Dette er også i tråd med alminnelige prinsipper for risikostyring hvor det gjerne skilles mellom grønn, gul og rød risiko. 188
Videre mener utvalget at betegnelsen « grunnleggende menneskerettigheter » bør presiseres. I åpenhetsloven § 3 b) er samme uttrykk definert som « de internasjonalt anerkjente menneskerettighetene som følger av blant annet FNs konvensjon om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter fra 1966, FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter fra 1966 og ILOs kjernekonvensjoner om grunnleggende rettigheter og prinsipper i arbeidslivet ». I forarbeidene er det forklart at « grunnleggende menneskerettigheter » er valgt for å få frem at loven gis et bredt nedslagsfelt uten å avgrenses til enkelte nærmere angitte menneskerettigheter, i tråd med FNs veiledende prinsipper for næringsliv og menneskerettigheter (UNGP) og OECDs retningslinjer for flernasjonale selskaper. 189
Definisjonen i åpenhetsloven § 3 b) inneholder de samme konvensjonene som det er vist til i forarbeidene til anskaffelsesloven § 5. 190 Det fremgår videre av forarbeidene til åpenhetsloven at selv om definisjonen har et bredt nedslagsfelt, så forventes det ikke at virksomhetene har fokus på alle de grunnleggende menneskerettighetene. Virksomhetene skal fokusere på risikoutsatte menneskerettigheter ut fra forholdene i deres virksomhet og leverandørkjeder. Andre menneskerettighetskonvensjoner enn de som er opplistet kan omfattes av definisjonen grunnleggende menneskerettigheter der den enkelte virksomhet har vurdert at konvensjonen er relevant innenfor sitt virkeområde. 191 Utvalget legger til grunn at grunnleggende menneskerettigheter skal forstås på samme måte i anskaffelsesloven som i åpenhetsloven.
Utvalget mener at oppdragsgiver må ha stor grad av fleksibilitet til å håndtere risikoen for brudd på grunnleggende menneskerettigheter i den enkelte anskaffelse. Utvalget foreslår at bestemmelsen uttrykkelig angir at oppdragsgiver skal stille krav eller kriterier for å motvirke at brudd oppstår der det er avdekket høy risiko. Oppdragsgiver bør fortsatt, der det er relevant, gjennomføre markedsdialog for å finne frem til hensiktsmessige krav eller kriterier, eller få kjennskap til andre relevante faktorer.
Utvalget foreslår at ordlyden i ny bestemmelse ikke skal være knyttet til « å ha egnede rutiner for å fremme respekt », men at ordlyden mer direkte angir at oppdragsgiver skal stille krav eller kriterier for å motvirke at det oppstår brudd på grunnleggende menneskerettigheter. I utvalgets utkast ivaretas behovet for gode rutiner av § 2‑1, se nærmere omtale i kapittel 13. Der oppdragsgiver stiller kontraktskrav for å motvirke brudd på grunnleggende menneskerettigheter, følger det av § 2‑10 at det skal inntas egnede sanksjoner for brudd på bestemmelsene i kontrakten, se nærmere omtale i kapittel 21.
Fordi utvalgets forslag innebærer en konkret plikt til å stille krav i enkelte anskaffelser, mener utvalget at virkeområdet til bestemmelsen bør avgrenses til å gjelde anskaffelser som følger reglene i lovens del III.
Boks 19.3 Utvalgets forslag
Utvalget foreslår:
å videreføre en regulering av hensynet til brudd på menneskerettigheter i den nye anskaffelsesloven med en mer operativ utforming i § 2‑7.