Utvalget har merket seg Riksrevisjonens undersøkelse og Deloittes rapport, begge fra 2022, som viser at oppdragsgivere i statlig og kommunal sektor ikke i tilstrekkelig grad håndhever kontraktsvilkår om lønns- og arbeidsvilkår. 136 137
Det er flere grunner til at oppdragsgivere ikke følger opp at kontraktsvilkår om lønns- og arbeidsvilkår etterleves, og det ligger utenfor utvalgets mandat å ta stilling til helheten i dette. Utvalget har imidlertid særskilt merket seg at oppdragsgivers kontrollansvar kan oppleves som uklart.
Utvalget mener at det er et potensial for å tydeliggjøre kontrollpliktens innhold. Utvalget foreslår endringer i ordlyden sammenliknet med forskrift om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter § 7. Utvalget vil i det følgende også forsøke å gi noe nærmere veiledning.
Utvalget tar utgangspunkt i gjeldende rett, hvoretter oppdragsgiver skal føre risikobasert kontroll. Det innebærer at det er utfallet av en risikovurdering som avgjør om ytterligere dokumentasjonskontroll er nødvendig. Utvalget mener at nettopp dette aspektet, at oppdragsgiver skal innrette kontrollen slik at det er kontraktene med størst risiko som skal være gjenstand for dokumentasjonskontroll, bør komme tydeligere frem. Utvalget foreslår derfor at ordlyden presiserer at oppdragsgiver skal føre risikobasert kontroll.
Målet er ikke å pålegge oppdragsgivere å bruke mer ressurser på kontrollarbeidet, men at kontrollen blir mer målrettet ved at oppdragsgivers ressurser brukes der behovet er størst.
Kontrollplikten har etter utvalgets vurdering to elementer, hvor det første er en risikovurdering og det andre en eventuell ytterligere dokumentasjonskontroll. Dersom risikovurderingen viser at det er lav risiko forbundet med kontrakten, er det i de fleste tilfeller ikke nødvendig med noen ytterligere oppfølgning. Dersom oppdragsgiver derimot finner at det er høy risiko for brudd på kravene til lønns- og arbeidsvilkår, skal det gjennomføres dokumentasjonskontroll.
Det er stor variasjon i offentlige kontrakter, og risikoen avhenger av konkrete forhold ved kontrakten. Bestemmelsen må forstås slik at den gir oppdragsgiver spillerom til å avgjøre når det er behov for ytterligere kontroll. Utvalget viser til at det er oppdragsgiver som part i kontrakten, som er nærmest til å vurdere risikoen ved den. Som et generelt eksempel vil det neppe være behov for at oppdragsgiver foretar nærmere undersøkelser der leverandør/underleverandør er godt kjent for oppdragsgiver gjennom tidligere samarbeid som en seriøs og lovlydig virksomhet.
Motsetningsvis er det naturlig at oppdragsgiver gjennomfører ytterligere kontroll der kontrakten har flere kjennetegn som tilsier risiko for sosial dumping. Kjennetegn ved kontrakten som kan tilsi forhøyet risiko for sosial dumping, kan blant annet være:
høyt innslag av utenlandske arbeidstakere,
lave krav til formalkompetanse,
ukjent leverandør,
bruk av innleid arbeidskraft,
bruk av underleverandører,
tidligere negativ erfaring,
bekymringsmeldinger.
Utvalget bemerker at det må ligge innenfor oppdragsgivers spillerom å velge en gruppevis tilnærming til kontraktene der dette er hensiktsmessig. Det ligger i dette at oppdragsgiver ikke nødvendigvis må risikovurdere hver enkelt kontrakt, men kan ta for seg grupper av kontrakter med visse kjennetegn. Det sentrale er at oppdragsgiver har et system som sikrer at kontraktene med størst risiko faktisk fanges opp.
Utvalget viser til at det vil være hensiktsmessig at oppdragsgiver i sine rutiner, jf. forslaget til § 2‑1, beskriver en fremgangsmåte for kontraktsoppfølging. Dette vil bidra til å oppnå en helhetlig og effektiv tilnærming til anskaffelsene, samt at oppdragsgiver ikke må starte med blanke ark i hver anskaffelse. I tillegg til rutiner som beskriver fremgangsmåten, kan aktuelle virkemidler for å vurdere risiko ved kontrakten være dialog med leverandørmarkedet som inkluderer spørsmål om risikofaktorer, og bruk av egenerklæringsskjema. Utvalget viser i denne sammenheng til DFØs veiledning om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter og DFØs risikostyringsverktøy for lønns- og arbeidsvilkår. 138 139 Den 31. august 2023 lanserte DFØ i tillegg en veileder som beskriver beste praksis for kontraktsoppfølging, som gir anbefalinger for kontraktsoppfølging generelt, og for oppfølging av seriøsitetskrav spesielt. 140 Veiledningene inneholder informasjon, eksempler og skjema som kan benyttes i kontraktsoppfølgingen av blant annet lønns- og arbeidsvilkår.
Dersom oppdragsgiver avdekker høy risiko i en kontrakt, må det foretas ytterligere kontroll. Dette kan for eksempel gjennomføres ved å innhente oversikt over arbeidstakere som har utført arbeid på kontrakten. I bygge- og anleggskontrakter kan det tas utgangspunkt i oversikten som skal føres etter byggherreforskriften. 141 Det bør også innhentes opplysninger om eventuelle underleverandører. Deretter innhentes relevant dokumentasjon, som arbeidsavtaler, timelister og lønnslipper for et utvalg av de ansatte som har utført arbeid på kontrakten, for nærmere kontroll. 142 Leverandørens plikt til å utlevere nødvendig dokumentasjon behandles i punkt 16.2.5 nedenfor.
Endelig foreslår utvalget å lovfeste et krav til at oppdragsgiver i tilstrekkelig grad må sørge for skriftlighet og dokumentasjon for risikovurderingen og eventuell etterfølgende kontroll. Målet er ikke å pålegge nye eller utvidede plikter til å sørge for dokumentasjon, men å skape større bevissthet omkring gjeldende krav. Kravets innhold må ses i sammenheng med rammene for risikovurderingen som utvalget har trukket opp ovenfor, og plikten til å ha rutiner, jf. forslaget til § 2‑1. Utvalget bemerker at for kontrakter med lav risiko vil det kunne være tilstrekkelig å vise til rutinene som dokumentasjon på hvordan oppdragsgiver har vurdert disse. For kontrakter som vurderes å ha høyere risiko, og hvor oppdragsgiver gjennomfører ytterligere kontroll, skal dette dokumenteres. Det bør etableres gode rutiner på dette slik at erfaring og tidligere vurderinger kan gjenbrukes. Dokumentasjonen kan også legges til grunn hvis oppdragsgiver vurderer å avvise leverandøren ved senere anskaffelser.
Utvalget nevner også i denne sammenheng DFØs risikovurderingsverktøy. Verktøyet er ment som hjelp til å vurdere risiko for brudd på krav til lønns- og arbeidsvilkår, og til å utføre en dokumentasjonsgjennomgang der det er nødvendig. Oppdragsgiver kan generere en rapport etter kontroll i verktøyet.