Utvalget presiserer samtidig at selv om et særlig ambisiøst klima- eller miljøkrav skulle bli avvist av oppdragsgiver som uforholdsmessig kostbart, så betyr ikke det at oppdragsgiver kan la være å stille klima- eller miljøkrav. Oppdragsgiver må da i stedet stille andre krav som gir reell klima- eller miljøgevinst, men uten å påføre oppdragsgiver uforholdsmessige merkostnader.
En utfordring knyttet til å operasjonalisere uforholdsmessige merkostnader som en skranke for de klima- og miljøkrav som oppdragsgiver forventes å stille, er at vurderingen i utgangspunktet må foretas i forkant, under utarbeidelsen av anskaffelsesdokumentene. Oppdragsgiver kan ikke vite med sikkerhet hvilke merkostnader som i den konkrete anskaffelsen er knyttet til et potensielt klima- eller miljøkrav før etter gjennomført konkurranse. For klima- eller miljøkrav, det være seg til selve ytelsen eller til leverandørenes kvalifikasjoner, finnes det imidlertid ikke noe alternativ til en slik kvalifisert forhåndsvurdering av antatte merkostnader. Som alt nevnt antar dessuten utvalget at en oppdragsgiver med oversikt over leverandørmarkedet vil kunne ha eller skaffe seg en kvalifisert oppfatning av hvilke merkostnader som er knyttet til et potensielt klima- eller miljøkrav.
For klima- eller miljørelaterte tildelingskriterier er det mulig å se for seg at spørsmålet om uforholdsmessige merkostnader først vurderes i ettertid, som et siste ledd i vurderingen av de innkomne tilbudene. 91 Samtidig må en oppdragsgiver som vil stille klima- eller miljørelaterte tildelingskriterier ta stilling til vektingen av dette kriteriet på forhånd, og i den sammenheng vurdere hvor store merkostnader oppdragsgiver er beredt til å ta for å få en mer klima- og miljøvennlig anskaffelse. Utvalget mener derfor at det også her er riktig at forventningen om å ta visse, men ikke uforholdsmessige, merkostnader, må hensyntas ved utformingen av anskaffelsesdokumentene. For eksempel kan oppdragsgiver spesifisere en maksimal pris per redusert tonn klimagasser. Dette kan gjøres ved at oppdragsgiver flagger at klima vil bli tillagt vekt, men at oppdragsgiver ikke vil påta seg høyere merkostnader for å redusere utslipp av klimagasser enn de til enhver tid rådgivende karbonprisbaner publisert av Finansdepartementet. 92
Utvalget presiserer for ordens skyld at en oppdragsgiver selvfølgelig står fritt til å påta seg større merkostnader knyttet til en grønn anskaffelse enn påkrevd etter loven. En oppdragsgiver som ønsker å være helt i front i det grønne skiftet, kan stille mer ambisiøse klima- og miljøkrav enn det utvalget mener det er riktig å pålegge alle oppdragsgivere å gjøre.
Utvalget foreslår å synliggjøre i loven at oppdragsgiver skal prioritere å stille krav eller kriterier som begrenser anskaffelsens samlede klimaavtrykk. Klimaloven § 4 første ledd angir målet om at Norge skal være et lavutslippssamfunn i 2050, og angir videre i andre ledd at dette krever reduksjon i klimagassutslippene.
I litteraturen skilles det mellom direkte og indirekte utslipp. Direkte utslipp er de utslipp som uomtvistelig følger av anskaffelsen, for eksempel i bygge- og anleggsprosjekter ved bruk av dieseldrevet anleggsutstyr eller ved bruk av kjøretøy med fossilt drivstoff i offentlig finansierte tjenester. Indirekte utslipp er de utslipp som følger fra produksjonen av de ulike innsatsfaktorene som benyttes i en offentlig anskaffelse. Det kan være utslipp fra produksjonen av byggematerialer til et nytt offentlig bygg, eller utslipp fra produksjonen av elektrisitet til driften av bygget. Det er opplagt vanskeligere å kalkulere de indirekte utslippene. Kommer elektrisiteten som brukes i bygget fra norsk vannkraft eller polsk kullkraft? Videre er de indirekte utslippene med all sannsynlighet allerede regulerte, spesielt hvis de har oppstått innenfor EU, da majoriteten av alle større utslipp fra fabrikker, kraftverk og lignende er omfattet av EUs kvotesystem. Ved å legge vekt på indirekte utslipp er det derfor en viss risiko for at oppdragsgiver innfører miljøkriterier uten en reell klimaeffekt.
Dersom en anskaffelse vil medføre direkte utslipp av klimagasser innenfor norsk territorium, som dessuten ikke er regulerte av EUs kvotesystem, mener utvalget at oppdragsgiver bør prioritere å stille krav eller kriterier som reduserer disse. Samtidig må denne prioriteringen ikke lede til at utslipp bare flyttes fra Norge og til utlandet. Det kan for eksempel ikke være slik at norske matprodusenter taper i konkurranse mot utenlandske produsenter fordi utslipp fra norsk landbruk skjer på norsk territorium og faller utenfor EUs kvotesystem. Se eksempel 4 i Boks 14.3.
En anskaffelse som gir særlig uttelling for utslippskutt i Norge, vil kunne være problematisk opp mot EØS-rettens krav til likebehandling av leverandører fra hele EØS. I mange tilfeller, som i eksempelet med dieseldrevet anleggsutstyr, er det imidlertid fullt mulig å prioritere utslippskutt i Norge, uten at det innebærer noen form for forskjellsbehandling av leverandørene.
Den nest viktigste kategorien av klimagassutslipp er utslipp som omfattes av EUs kvotesystem. Dette kan være både utslipp som er direkte og mer indirekte knyttet til den aktuelle anskaffelsen. Et eksempel kan være bruk av byggematerialer som medfører utslipp under produksjonen i Norge eller i andre EØS-land.
En tredje kategori av utslipp er utslipp utenfor EØS-området. Dette er utslipp som ikke er dekket av klimaloven og heller ikke av EUs kvotesystem. I den grad hensynet til likebehandling av leverandører fra ulike EØS-land tillater det, er ikke dette utslipp som oppdragsgiver bør prioritere like høyt som utslipp som inngår i klimaloven og/eller EUs kvotesystem.
Boks 14.4 Prioritering av utslippskutt i offentlige anskaffelser
Oppdragsgiver bør se hen til de utslippskutt som er forankret i klimaloven. Det betyr etter utvalgets syn at oppdragsgiver bør ha følgende prioriteringsliste:
Direkte utslipp fra norsk territorium hvor utslippene ikke er omfattet av EUs kvotesystem.
Direkte og indirekte utslipp som er omfattet av EUs kvotesystem og dermed omfattes av klimalovens bestemmelse om « felles gjennomføring ».
Direkte og indirekte utslipp som ikke er omfattet av klimaloven, det vil si utslipp i EU som ikke er omfattet av EUs kvotesystem og utslipp i resten av verden.
Foruten å se hen til de utslippskutt som er forankret i klimaloven, bør oppdragsgiver på generelt grunnlag prioritere å innrette anskaffelsen slik at valgte leverandør leverer en vare eller tjeneste som er forenlig med lavutslippssamfunnet.
Bestemmelsens virkeområde er ikke avgrenset, og den er således relevant også for anskaffelser som reguleres etter første ledd. Siden prioriteringen er knyttet til krav eller kriterier, vil det praktiske utslaget for bestemmelsen først og fremst gjøre seg gjeldende for anskaffelser som følger reglene i del III, altså anskaffelser over EØS-terskelverdi jf. § 6‑1, og bygge- og anleggskontrakter som er regulert i § 3‑2 annet ledd.