Etter EØS-avtalen artikkel 7 er det opp til avtalepartenes myndigheter å bestemme formen og midlene for gjennomføringen når det gjelder direktiver. I utgangspunktet gir artikkel 7 betydelig frihet med tanke på struktur i regelverket. For profesjonelle brukere av det norske anskaffelsesregelverket er det naturlig å følge strukturen i direktivene. For anskaffelser som er underlagt direktivene, må den norske gjennomføringslovgivningen alltid tolkes i lys av direktivene. Ved å ha klare linjer mellom lovbestemmelser og konkrete direktivbestemmelser, vil det være enklere å finne frem til relevant rettskildemateriale for brukere av regelverket. Dette gir også fordeler når det kommer til å utarbeide veiledere, lovkommentarer med videre. På anskaffelsesområdet er det dessuten et stort tilfang av rettspraksis fra EU-domstolen og også en del avgjørelser fra EFTA-domstolen, og begge disse domstolene tar utgangspunkt i direktivbestemmelsene. For å kunne følge utviklingen i EU-domstolen og EFTA-domstolens praksis er det en klar fordel å kunne spore direktivbestemmelsene til de korresponderende nasjonale lovbestemmelsene. Utvalget er av disse grunner av den oppfatning at strukturen i direktivene bør være styrende for oppbyggingen av den nye anskaffelsesloven. Anskaffelsesdirektivet inneholder mange og detaljerte bestemmelser. Mange av disse fremstår langt på vei som ferdig lovtekst, som kan limes inn i nasjonal lovgivning. I Danmark er det på denne bakgrunn lagt til grunn at både forsyningsdirektivet, konsesjonskontraktdirektivet og forsvarsanskaffelsesdirektivet ganske enkelt kan inkorporeres i dansk rett som de er, noe som er gjort i form av rene henvisninger til dem. 113 Samtidig skiller EUs lovgivningstradisjon seg fra norsk tradisjon. Mange av bestemmelsene er langt mer detaljerte enn det som er vanlig i norske lover, noe som blant annet skyldes at EU ikke har samme tradisjon for å ha utfyllende forarbeider som i Norge. I noen tilfeller følger kompleksiteten av kompromisser i og mellom EUs lovgivende institusjoner. Bestemmelsen om hvilke endringer som kan gjøres i en tildelt kontrakt er et eksempel på dette. 114 Selv om direktivene tidvis er utformet på et vis som avviker fra norsk lovgivningstradisjon, har utvalget funnet det riktig å legge seg tett opp til ikke bare direktivenes systematikk, men også ordlyden i de enkelte bestemmelsene. 115 Utvalget viser til mandatets oppfordring om å synliggjøre hvilke bestemmelser i det norske anskaffelsesregelverket som er gjennomføring av EØS-rett og hvilke som ikke er det. Utvalgets arbeid med å gjennomføre anskaffelsesdirektivene i norsk rett særpreges av at direktivene allerede er gjennomført i norsk rett, om enn på forskriftsnivå. Ettersom forskriftene har vært i kraft i sju år, og må anses godt innarbeidet i det norske anskaffelsesmiljøet, mener utvalget det er naturlig at et forslag til ny gjennomføring av direktivene på lovs nivå tar utgangspunkt i den eksisterende gjennomføringen. Ettersom også denne må kunne karakteriseres som relativt direktivnær, vil et forsøk på vesentlige språklige forenklinger i praksis kunne oppfattes av brukerne av regelverket som forvanskning fremfor reell forenkling. Selv om det er enkelte bestemmelser i dagens forskrifter som avviker fra direktivene uten noen nærmere begrunnelse, og som utvalget vil foreslå å endre, så er det ikke grunnlag for å mene at det er større svakheter ved den eksisterende gjennomføringen som gjør det påkrevd med betydelige endringer. Utvalget har likevel, på samme måte som departementet i 2016, vært på utkikk etter mulige språklige og strukturelle forenklinger. Dette er ikke minst viktig av hensyn til de som bruker anskaffelsesregelverket uten juridisk utdannelse. Utvalget har bestrebet seg på å formulere gjennomføringen så enkelt som mulig, men uten å skrive om de rettslige vurderingskriteriene som direktivbestemmelsene gir anvisning på. Resultatet er et forslag som ligger noe tettere på direktivene enn dagens gjennomføring, men som vil være godt gjenkjennelig for det norske anskaffelsesmiljøet. Med dette har utvalget forsøkt å etterkomme mandatets bestilling av forenkling også av EØS-delene av anskaffelsesregelverket, men uten å skape usikkerhet om reglenes EØS-konforme innhold. En oversikt over hvilke direktivbestemmelser som er gjennomført i de ulike lovbestemmelsene følger som et digitalt vedlegg til rapporten. Utvalget bemerker for ordens skyld at det ikke vil anbefale den danske løsningen med inkorporasjon av forsyningsdirektivet, konsesjonskontraktdirektivet og forsvarsanskaffelsesdirektivet. Disse direktivene er i dag gjennomført i forskrifter som er forsøkt tilpasset norsk lovgivningstradisjon. Det vil oppleves som et tilbakeskritt om dette i fremtiden skulle bli erstattet av en ren henvisning til direktivene, som ikke er utformet med sikte på å gjelde direkte som nasjonal lov eller forskrift. Dette gjelder desto mer i EØS-rettslig enn i EU-rettslig sammenheng, ettersom det ikke finnes noen EØS-konsolidert versjon av direktivene hvor EØS-tilpasningene vedtatt av EØS-komiteen er innarbeidet.
Forarbeid