Det er i mandatet vist til at hovedtyngden av reglene for offentlige anskaffelser i dag er gitt i forskrifter, noe som avviker fra vanlig regelverksstruktur i Norge og skaper et fragmentert og til dels komplisert rettskildebilde. Videre peker mandatet på viktigheten av at nasjonalt regelverk som gjennomfører EØS-regler inneholder grundige forarbeider som beskriver EØS-rettens betydning. Utvalget er bedt om å foreslå en ny struktur for regelverket, hvor en større del av regelverket tas inn i lov. Det skal utarbeides lovforarbeider som er veiledende for brukerne av regelverket og hvor det klargjøres hvorvidt bestemmelser er basert på EØS-rett eller ikke. Dette kan også klargjøre hvor det finnes nasjonalt handlingsrom. Mandatet tilsier at betydelige deler av anskaffelsesregelverket løftes til lovs nivå. Det er bare slik anskaffelsesregelverket kan bringes i overensstemmelse med det mandatet betegner som vanlig regelverksstruktur i Norge. Det er også bare slik det legges til rette for forarbeider som beskriver EØS-rettens betydning, klargjør hvor det finnes nasjonalt handlingsrom og gir lovgiver reell mulighet til å ta stilling til hvilke regler som bør gjelde for anskaffelser som ikke reguleres av EØS-avtalen. Utvalget tilføyer at også anskaffelsesregelverkets praktiske og prinsipielle betydning tilsier at større deler av det løftes til lovs nivå. Anskaffelsesregelverket legger rammene for hvordan 743 milliarder kroner benyttes av det offentlige hvert eneste år, noe som tilsvarer om lag tretten prosent av Norges brutto nasjonalprodukt. Når det gjelder hvilke formål regelverket skal forfølge, og hvilke forpliktelser ulike offentlige oppdragsgivere skal ta hensyn til, bør disse diskusjonene føres i, og avgjøres av, Stortinget. 112 Det samme gjelder diskusjonen om hvor detaljerte regler som bør gjelde for anskaffelser som ikke reguleres av EØS-avtalen, som langt på vei handler om å avveie ulike offentlige oppdragsgiveres ønske om tillitsbasert handlingsrom, og leverandørenes interesse i regler som sikrer konkurranse om oppdragene. Selv om det i utgangspunktet er bred enighet om at arbeidet med å gjennomføre en anskaffelse må stå i et rimelig forhold til anskaffelsens størrelse og betydning, vil det kunne være politisk uenighet om hvordan dette skal omsettes i konkrete regler for anskaffelser over og under nærmere angitte terskelverdier. Utvalget bemerker videre at mesteparten av anskaffelsesregelverket kommer fra EU, hvor det er vedtatt av EUs lovgivende organer, Europaparlamentet og Rådet, i henhold til den alminnelige lovgivningsprosedyren i Traktaten om Den europeiske unions virkemåte. Etter utvalgets syn er dette i seg selv et argument for at gjennomføringen av direktivene i norsk rett bør skje på lovs nivå, for å sikre regelverket samme demokratiske forankring som det har i EU. Med dette sikres også at substansielle endringer av anskaffelsesdirektivene må forelegges Stortinget, før EØS-komiteens vedtak om innlemmelse i EØS-avtalen trer i kraft, jf. Grunnloven § 26 andre ledd og EØS-avtalen artikkel 103. Utvalget erkjenner at Stortingets reelle mulighet til å påvirke innholdet av EU-lovgivning er begrenset, men mener at dette ikke kan få betydning for vurderingen av om anskaffelsesdirektivenes innhold er av en karakter som tilsier at de bør gjennomføres i lov vedtatt av Stortinget. Utvalget har også sett hen til at EU/EØS-anskaffelsesregelverket innen 2030 vil inkludere en rekke rettsakter med detaljerte regler for visse anskaffelser, slik som standardiserte minimumskrav. Etter utvalgets vurdering styrker dette behovet for at det grunnleggende regelverket, altså direktivene, gjennomføres i lov, som så suppleres med forskrifter med slike minimumskrav. Den nærmere omtalen om utviklingen av regelverket i EU er redegjort for i kapittel 10 og 14.1.6. Samtidig er det klart at det ikke er hensiktsmessig å løfte hele anskaffelsesregelverket til lovs nivå, noe mandatet heller ikke legger opp til. Anskaffelsesdirektivene er omfattende og inneholder en hel del detaljer som vil gjøre loven lang og tungt tilgjengelig, og utløse behov for relativt hyppige endringer av den. På samme vis som dagens løsning med nær sagt alle anskaffelsesreglene i forskrifter avviker fra norsk lovgivningstradisjon, vil det være et avvik, men med motsatt fortegn, om alle detaljene tas inn på lovs nivå. For utvalget har det vært krevende å finne den rette balansen mellom hva som bør inn i lov og hva som bør beholdes i forskrift. EUs lovgivningstradisjon avviker fra den norske. Anskaffelsesdirektivene inneholder en rekke bestemmelser som ut fra norsk lovgivningstradisjon bør tas inn i lov, men også mange bestemmelser som ut fra norsk tradisjon hører naturlig hjemme på forskriftsnivå. Samtidig utgjør hvert enkelt av direktivene et hele. Det er ikke opplagt at det norske regelverket alt i alt blir mindre fragmentert og lettere tilgjengelig av å gjennomføre noen direktivbestemmelser i lov og andre i forskrift. En løsning med en eller flere nye lover med hovedregler som brukerne hele tiden må supplere med utfyllende regler i et omfattende forskriftsverk, vil ikke være noe fremskritt, snarere tvert imot. Etter utvalgets syn bør hensynet til helheten i anskaffelsesdirektivene tillegges betydelig vekt, med den følge at størstedelen av direktivene gjennomføres i lov. Det er derfor bare regler av mer teknisk karakter som foreslås gjennomført i forskrifter. Dette er for eksempel forordninger med krav til standardskjema for kunngjøring, en lengre liste med CPV-koder eller tekniske krav til elektronisk fakturering. I tilfeller hvor utvalget har funnet det riktig å henvise visse regler til en forskrift, har utvalget bestrebet seg på å utforme lovbestemmelser som gjør det klart for brukerne hvilke spørsmål som er nærmere regulert i forskrift. Forslaget om å løfte store deler av anskaffelsesregelverket til lovs nivå fører uunngåelig til en eller flere temmelig omfattende lover, med et stort antall paragrafer. Hensynet til en lojal og komplett gjennomføring av direktivene begrenser i betydelig grad muligheten til å utforme en lov som det vil være enkelt å orientere seg i, som etterspurt i mandatet. Utvalget har imidlertid forsøkt å strukturere lovverket på et vis som skal gjøre det så oversiktlig som mulig, se nærmere i kapittel 9. Gitt utvalgets anbefaling om at store deler av anskaffelsesregelverket løftes til lovs nivå, sier det seg selv at det ikke er noe alternativ å nøye seg med endringer i den eksisterende anskaffelsesloven.
Forarbeid