4-4 bokstav a. Et tilsvarende unntak fra prosedyrereglene i del II er ikke kommet til uttrykk i § 2-1 annet ledd. I juridisk teori er det imidlertid antatt uten videre at slike tilfeller er dekket gjennom alternativet «tilbud som ikke er egnet». 109
Oppdragsgiver kan ikke gjøre vesentlige endringer i konkurransegrunnlaget. I motsetning til § 14-4 bokstav b følger ikke dette uttrykkelig av § 2-1 annet ledd bokstav e. Det er likevel klart at en tilsvarende begrensning gjelder også her som følge av det alminnelige forbudet mot å gjøre vesentlige endringer i en inngått kontrakt, jf. kapittel 15.5.
Utvalget foreslår at oppdragsgiver skal fritas fra plikten til å følge prosedyrereglene i del II hvis han forgjeves har forsøkt å tildele kontrakten i en forutgående konkurranse. Gjeldende unntaksbestemmelse er etter sin ordlyd begrenset til å gjelde forutgående konkurranser hvor det ikke har kommet inn tilbud, eller hvor samtlige innkomne tilbud ikke er egnet til å dekke oppdragsgivers behov. Etter utvalgets vurdering bør unntaket utvides til å gjelde også andre tilfeller hvor oppdragsgiver har plikt eller rett til å avvise samtlige leverandører som har meldt sin interesse, eller samtlige tilbud som er levert. Utvalget viser i denne sammenheng til sitt forslag til nye regler om avvisning av leverandører og tilbud, jf. kapittel 25. Det samme gjelder tilfeller hvor oppdragsgiver velger å avlyse en konkurranse fordi det bare foreligger ett tilbud. 110
I alle disse situasjonene har oppdragsgiver forsøkt å gjennomføre en konkurranse etter del II. Når en konkurranse mislykkes som følge av forhold på leverandørsiden, bør oppdragsgiver ha mulighet til å få dekket sitt anskaffelsesbehov gjennom å konkurranseutsette ved å ta kontakt direkte med aktuelle leverandører, fremfor å pålegges en plikt til å gjennomføre en ny, og presumptivt like resultatløs, konkurranse etter del II. Dette fremstår som den mest effektive ressursbruken, og konkurransehensynet er etter utvalgets vurdering ivaretatt i tilstrekkelig grad ved at det gjennomføres en konkurranse uten ny kunngjøring.
For øvrig foreslår utvalget at det presiseres i forskriften at oppdragsgiver ikke kan gjøre vesentlige endringer i konkurransegrunnlaget.
Når oppdragsgiver kjøper varer eller tjenester på børs, råvarebørs eller lignende, gjelder ikke de detaljerte prosedyrereglene i del II, jf. § 2-1 annet ledd bokstav f. 111 Slike etablerte markedsplasser sikrer at prisen tilsvarer det markedet til enhver tid er interessert i å kjøpe og selge varen eller tjenesten for. De sikrer derfor både effektiv ressursbruk og konkurranse om disse varene og tjenestene, uten at det er nødvendig å gjennomføre en konkurranse etter del II. Typiske varer som omsettes på denne typen markedsplasser, er kaffe, te, korn, metall og elektrisitet. 112 I praksis er bestemmelsen aktuell først og fremst ved kjøp av elektrisitet via den nordiske kraftbørsen Nordpool.
Utvalget foreslår å videreføre unntaket uten realitetsendringer. Etter utvalgets vurdering er det ikke nødvendig å konkurranseutsette slike anskaffelser ettersom formålet med anskaffelsesregelverket blir oppfylt gjennom måten disse markedene fungerer på.
Ikke sjelden hender det at oppdragsgiver blir tvunget til å avlyse en konkurranse fordi han har begått feil som ikke kan rettes på annen måte. Eksempelvis har KOFA lagt til grunn i en lang rekke saker at oppdragsgiver som utgangspunkt vil ha plikt til å avlyse en konkurranse hvor det er benyttet ulovlige tildelingskriterier. 113 I slike tilfeller må oppdragsgiver kunngjøre ny konkurranse for å få dekket anskaffelsesbehovet. Kontraktsinngåelsen kan derfor bli betydelig forsinket sammenlignet med hva oppdragsgiver opprinnelig hadde planlagt.
Forsinkelser kan også oppstå som følge av at det oppstår tvist om gjennomføringen av en konkurranse. Forsinkelsene kan bli betydelige blant annet hvis saksøker får medhold av domstolene i en begjæring om midlertidig forføyning, jf. anskaffelsesloven § 9, eller hvis oppdragsgiver avventer kontraktsinngåelse i påvente av utfallet av nemnds- eller domstolsbehandling av saken, for eksempel på grunn av frykt for senere erstatningskrav hvis KOFA eller domstolene skulle komme til at han har begått feil i konkurransen.
I slike tilfeller løper oppdragsgiver en risiko for ikke å få dekket et helt nødvendig anskaffelsesbehov. En eventuell stans i leveransene vil etter omstendighetene kunne få alvorlige konsekvenser for de oppgaver det offentlige er pålagt å utføre. Etter gjeldende rett er oppdragsgiver likevel forpliktet til å følge de detaljerte prosedyrereglene i forskriftens del II. KOFA har sågar uttrykkelig lagt til grunn at unntaket for uforutsette omstendigheter i gjeldende forskrift § 2-1 annet ledd bokstav c ikke kan anvendes i en situasjon hvor oppdragsgiver må avlyse en konkurranse som følge av egne feil. 114 Konsekvensen er at oppdragsgiver blir tvunget til å begå ulovlige direkte anskaffelser for å få dekket det nødvendige anskaffelsesbehovet, enten i form av å forlenge kontrakten med eksisterende leverandør, eller ved å kjøpe direkte fra en leverandør uten å ha kunngjort konkurranse i tråd med regelverket.
Utvalget foreslår å innføre et unntak fra plikten til å følge de detaljerte prosedyrereglene i del II hvis oppdragsgiver har behov for å foreta et dekningskjøp som er nødvendig fordi en konkurranse må avlyses, eller fordi det har oppstått tvist som forsinker kontraktsinngåelse. En plikt til å følge de detaljerte prosedyrereglene i del II i slike situasjoner medfører at oppdragsgiver ikke får dekket et nødvendig anskaffelsesbehov på annen måte enn ved å foreta ulovlige direkte anskaffelser. Etter utvalgets vurdering er dette ikke i tråd med anskaffelsesregelverkets formål. Dette gjelder uavhengig av om oppdragsgiver selv er skyld i situasjonen som har oppstått. Utvalget peker i denne sammenheng på regelen over EU/EØS-terskelverdiene som gir oppdragsgiver adgang til å gjennomføre konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring ved dekningskjøp som er nødvendig som følge av at en kontrakt er kjent uten virkning, jf. anskaffelsesforskriften § 14-4 bokstav l.
Oppdragsgiver skal bare kunne inngå kontrakter om nødvendige dekningskjøp, og ikke for en lengre periode enn det som er nødvendig for å gjennomføre en åpen eller begrenset tilbudskonkurranse etter forskriftens del II. Som følge av det grunnleggende konkurranseprinsippet vil oppdragsgiver også ha plikt til å sikre konkurranse om dekningskjøpet i den grad det lar seg gjøre i den situasjonen som har oppstått.