Nedenfor vil utvalget foreta en gjennomgang av unntaksbestemmelsene i gjeldende § 2-1 annet ledd bokstav a–f og redegjøre for sine forslag til hvordan bestemmelsene skal videreføres i det nye nasjonale anskaffelsesregelverket.
Utvalget vil også foreslå en regel om dekningskjøp som er nødvendig på grunn av avlyst konkurranse eller oppstått tvist.
Oppdragsgiver er fritatt fra plikten til å følge de detaljerte prosedyrereglene i anskaffelsesforskriftens del II hvis «anskaffelsen [bare] kan […] foretas hos én leverandør i markedet, for eksempel av tekniske eller kunstneriske årsaker, eller for å beskytte en enerett mv.», jf. § 2-1 annet ledd bokstav a. 95
Avgjørende er at det objektivt sett bare finnes én leverandør som kan tilby den ytelse som oppdragsgiver etterspør. Oppdragsgiver har bevisbyrden, og det skal mye til for å godtgjøre dette. Det må blant annet vurderes om andre leverandører kan skaffe seg nødvendig kunnskap eller rettigheter for å levere ytelsen innen oppstart for levering. Ifølge departementet vil det som utgangspunkt være tilstrekkelig å bevise at det bare finnes én leverandør på det norske markedet. 96 Likebehandlingsprinsippet tilsier at anskaffelsesbehovet ikke kan defineres snevert for å unngå at andre enn en ønsket leverandør kan dekke det.
Henvisningene til tekniske eller kunstneriske grunner og beskyttelse av enerett er bare eksempler. 97 Bestemmelsen synes således å ha et noe videre nedslagsfelt enn den tilsvarende regelen i § 14-4 bokstav c, hvor det bare er tekniske eller kunstneriske forhold og beskyttelse av enerett som kan begrunne anvendelse av unntaket. Ved anvendelsen av § 2-1 annet ledd bokstav a har KOFA likevel lagt til grunn at andre grunner til at anskaffelsen bare kan foretas hos én leverandør, må ha en viss tilknytning til de opplistede eksemplene. 98
Utvalget foreslår å videreføre unntaket fra plikten til å følge detaljerte prosedyreregler i de tilfeller hvor det bare er én leverandør som kan tilby den ytelse som oppdragsgiver etterspør. Etter utvalgets syn vil det være i strid med det grunnleggende formålet om effektiv ressursbruk å gjennomføre konkurranse etter del II i slike tilfeller. Rent faktisk vil det heller ikke være mulig å sikre konkurranse om kontrakten.
Det avgjørende må være at det bare finnes én leverandør som kan tilby den aktuelle ytelsen. Tekniske og kunstneriske grunner og beskyttelse av enerett er nærliggende eksempler, men etter utvalgets vurdering må også et hvilket som helst annet forhold kunne begrunne at bare én leverandør kan levere ytelsen som oppdragsgiver etterspør. Utvalget foreslår således at unntaket skal ha et noe større nedslagsfelt enn KOFA har lagt til grunn at gjeldende bestemmelse har.
Utvalget vil imidlertid understreke at terskelen for å påberope seg unntaket forutsettes å være høy. Det pekes også på at det i konkrete tilfeller kan tenkes å være i strid med kravet om reell konkurranse å definere anskaffelsesbehovet på en slik måte at det faktisk bare er én leverandør som kan tilby den etterspurte ytelsen.
Unntak fra prosedyrereglene i del II gjelder også hvis «det foreligger et usedvanlig fordelaktig tilbud som gjør det mulig å anskaffe ytelser til en pris som ligger vesentlig under normale markedspriser, og en anbudskonkurranse eller konkurranse med forhandling ikke lar seg gjennomføre i det tidsrommet tilbudet foreligger», jf. § 2-1 annet ledd bokstav b. Til sammenligning har parallellen i § 14-4 bokstav h et snevrere anvendelsesområde: «dersom varene anskaffes på særdeles fordelaktige vilkår, enten hos en leverandør som endelig innstiller sin virksomhet eller et konkursbo, tvangsakkord eller en tilsvarende behandling».
I likhet med bokstav a skal det mye til for at oppdragsgiver skal kunne påberope seg unntaket. I forarbeidene til den likelydende bestemmelsen i anskaffelsesforskriften 2001 § 11-2 første ledd bokstav c er det uttalt at oppdragsgiver må ha meget god kjennskap til hele det aktuelle markedet hvor ytelsen skal anskaffes, for å kunne vurdere om et tilbud er usedvanlig fordelaktig. 99
Prisen i det usedvanlig fordelaktige tilbudet må ligge «vesentlig» lavere enn normale markedspriser. Dette må avgjøres etter en konkret vurdering. Veiledende praksis om hvor lav prisen må være, foreligger ikke. Når det gjelder vilkåret om at konkurranse etter del II ikke vil la seg gjennomføre i det tidsrommet tilbudet foreligger, er det sentralt at konkurranser etter del II vil kunne gjennomføres relativt raskt som følge av at det ikke gjelder noen minimumsfrister, jf. § 10-1.
Utvalget foreslår å videreføre unntaket for usedvanlig fordelaktige tilbud uten realitetsendringer. Det vil være i tråd med det grunnleggende formålet om effektiv ressursbruk at oppdragsgiver fritas fra å gjennomføre konkurranse i slike tilfeller. Det er mer effektivt at oppdragsgiver umiddelbart skaffer til veie ytelsen på grunnlag av et tilbud som ligger vesentlig under normale markedspriser, enn at oppdragsgiver først skal gjennomføre en konkurranse i en periode hvor tilbudet ikke lenger foreligger. Etter utvalgets vurdering veier formålet om effektiv ressursbruk tyngre enn formålet om konkurranse her.
Utvalget forutsetter at bestemmelsen fortsatt skal ha et snevert anvendelsesområde. For å kunne vurdere om et tilbud ligger vesentlig under normale markedspriser, må oppdragsgiver ha god oversikt hele markedet. I tillegg vil en konkurranse etter del II kunne gjennomføres raskt fordi det ikke gjelder minimumsfrister for levering av tilbud.
Hvis uforutsette omstendigheter oppstår og medfører at en anskaffelse «ikke kan utsettes i den tiden det tar å gjennomføre en konkurranse», er oppdragsgiver fritatt fra plikten til å følge prosedyrereglene i del II, jf. § 2-1 annet ledd bokstav c. 100 Unntaket er således en slags hastebestemmelse.
For at oppdragsgiver skal kunne påberope seg unntaket, må det for det første ha oppstått «uforutsette omstendigheter». Kjernen i dette uttrykket er force majeure-lignende forhold som flom, jordskjelv, brann og lignende. Men også ellers kan det oppstå situasjoner som oppdragsgiver etter en objektiv vurdering ikke kunne ha forutsett, som for eksempel når eksisterende leverandør går konkurs, eller oppdragsgiver hever kontrakten på grunn av vesentlig kontraktsbrudd fra eksisterende leverandør. KOFA har i sin praksis lagt til grunn at bestemmelsen ikke kan påberopes i situasjoner som skyldes oppdragsgivers mangel på egen planlegging av anskaffelsen; dårlig planlegging er ikke en uforutsett omstendighet. 101