Ved tildeling av kontrakter om helse- og sosialtjenester med ideelle organisasjoner er oppdragsgiver fritatt fra plikten til å følge de detaljerte prosedyrereglene i anskaffelsesforskriftens del II og III, jf. anskaffelsesforskriften § 2-1 tredje ledd første punktum. Her er det utelukkende reglene i anskaffelsesloven og anskaffelsesforskriftens del I som må følges. Hvis kontraktens anslåtte verdi overstiger EU/EØS-terskelverdiene, gjelder i tillegg §§ 17-3 og 18-4.
Unntaket er begrenset til å gjelde helse- og sosialtjenester slik disse er definert i kategori 25 i vedlegg 6 til anskaffelsesforskriften. Gjennom henvisninger til en rekke CPV-koder omfattes et stort antall tjenester som til sammen må anses å dekke det man etter norske forhold naturlig regner som helse- og sosialtjenester. Kontrakter om utføring av andre tjenester kan ikke begrenses til ideelle organisasjoner.
Etter bestemmelsen har oppdragsgiver mulighet til å reservere konkurransen om en kontrakt om utføring av helse- og sosialtjenester til ideelle organisasjoner. Oppdragsgiver har med andre ord en rett, men ikke plikt, til å utelukke rent kommersielle aktører fra konkurransen om slike kontrakter. En nærmere definisjon av hva en «ideell organisasjon» er, inneholder anskaffelsesregelverket imidlertid ikke. Bestemmelsen er således ikke helt klar når det gjelder hvilke leverandører som oppdragsgiver kan reservere konkurransen for.
Dette er en nasjonal særregel. Helse- og sosialtjenester er kategorisert som uprioriterte tjenester og således unntatt nesten alle prosedyrereglene i anskaffelsesdirektivet, jf. direktiv 2004/18/EF artikkel 21. På EU/EØS-nivå er slike anskaffelser bare underlagt grunnleggende EU/EØS-rettslige prinsipper. Norsk lovgiver har benyttet det EØS-rettslige handlingsrommet som dette gir, til å la oppdragsgivere kunne reservere konkurransen om kontrakter om helse- og sosialtjenester til ideelle organisasjoner.
Den nærmere bakgrunnen for unntaket kan spores tilbake til den politiske oppmerksomheten som lenge har vært rettet mot frivillig og ideell sektor, med et ønske om å støtte deres arbeid og deres bidrag til samfunnet. I Difis veileder for anskaffelser av helse- og sosialtjenester står blant annet følgende om ideelle organisasjoner:
«Historisk har ideelle organisasjoner vært viktige i utviklingen av velferdsstaten. De har bygd ut tjenestetilbud til svake grupper som det offentlige seinere har tatt ansvar for, og de har utviklet nye arbeidsmetoder ofte med stor vekt på brukerinnflytelse og deltakelse fra lokalsamfunnet. I dag driver ideelle organisasjoner blant annet sykehjem, hjemmetjenester og tilbud innenfor psykiatri, rehabilitering, rus og barnevern.
Ideelle tjenesteleverandører kan ikke på samme måte som kommersielle aktører hente ut overskudd fra driften. Ideelle organisasjoners virke er ofte knyttet opp mot helse- og sosialpolitiske formål, og mange av disse organisasjonene har sterke bånd til sivilsamfunnet.» 89
Slike betraktninger må antas å ligge til grunn for at konkurranser om kontrakter for utføring av helse- og sosialtjenester kan forbeholdes ideelle organisasjoner.
Med det nye direktivet oppheves skillet mellom prioriterte og uprioriterte tjenester. 90 Både prioriterte og uprioriterte tjenester er således omfattet av det nye direktivet. En del av de tjenester som etter gjeldende rett er kategorisert som uprioriterte tjenester, og som overstiger en terskelverdi på 750 000 euro (ca. 6 millioner kroner), er imidlertid bare underlagt noen få særbestemmelser om blant annet kunngjøring og likebehandling, jf. artiklene 74–76. Kontrakter om helse- og sosialtjenester er omfattet av disse særreglene. Like fullt er medlemsstatenes handlingsrom innskrenket ved at slike tjenester nå er underlagt direktivregulering.
Direktivet sier ikke noe uttrykkelig av betydning for det norske unntaket for ideell sektor. Spørsmålet er likevel hvilken rettslig betydning det har at anskaffelser av helse- og sosialtjenester ikke lenger bare er underlagt grunnleggende EU/EØS-rettslige prinsipper, men også de særlige reglene i nytt anskaffelsesdirektiv artikkel 74–76.
Utvalgets flertall, medlemmene Roll-Matthiesen, Amdal, Brekke, Gjønnes, Strømsnes og Vigander, foreslår at unntaket for kontrakter om helse- og sosialtjenester som tildeles ideelle organisasjoner, ikke videreføres over EU/EØS-terskelverdien på ca. 6 millioner kroner.
Etter flertallets vurdering er det tvilsomt om denne særreguleringen av kontrakter om helse- og sosialtjenester er i samsvar med EU/EØS-retten. Flertallet viser til forslag til avgjørelse fra generaladvokat Wahl i sak C-113/13, hvor det er lagt til grunn at det er i strid med ikke-diskrimineringsprinsippet å reservere konkurranser om offentlige kontrakter for ideelle organisasjoner. Saken er foreløpig ikke behandlet av EU-domstolen.
Flertallet viser også til at det nye direktivet ikke inneholder noen unntaksregel for tildeling av kontrakter om helse- og sosialtjenester til ideelle organisasjoner. Riktignok åpner det nye direktivet på ett punkt for å reservere konkurransen om kontrakter om helse-, sosial- og kulturtjenester til visse leverandører, jf. artikkel 77. Unntaksbestemmelsen gjelder imidlertid ikke ideelle organisasjoner som sådan, men organisasjoner som oppfyller nærmere bestemte vilkår, jf. nærmere om dette i kapittel 27.4.2.2. Flertallet har vanskelig for å se at bestemmelsen kan benyttes som grunnlag for å opprettholde et generelt unntak for kontrakter om helse- og sosialtjenester som tildeles ideelle organisasjoner.
Flertallet foreslår at unntaket heller ikke videreføres under EU/EØS-terskelverdien. Etter flertallets vurdering må brukernes behov stå i sentrum. Da er det av mindre betydning om leverandøren er en ideell eller kommersiell aktør. Det kan heller ikke ha utslagsgivende vekt at ideelle organisasjoner opplever ikke å være konkurransedyktige på pris fordi de gjennomgående har kostbare pensjonsordninger og således blir tvunget til å tilby høyere priser enn andre aktører.
Ideelle organisasjoner opplever at kvaliteten på ytelsene de tilbyr, ikke vektlegges i tilstrekkelig grad av oppdragsgiver. Etter flertallets vurdering er dette en utfordring som knytter seg til oppdragsgiveres anskaffelsespraksis, med hensyn til både hvilket tjenestetilbud som etterspørres, og hvor stor vekt som blir lagt på kvalitet i tilbudsvurderingen. Slike utfordringer løses best gjennom opplæring og veiledning av oppdragsgivere, ikke gjennom et særskilt unntak i regelverket for ideelle organisasjoner.