Etter gjeldende rett er kontrakter som innebærer utøvelse av offentlig myndighet som kan unntas etter EØS-avtalen artikkel 39, jf. artikkel 32, unntatt fra anskaffelsesforskriften, jf. § 1-3 annet ledd bokstav k. Til tross for at unntaksbestemmelsen er plassert i forskriften, er unntaket fra lovgivers side ment å være et unntak også fra anskaffelsesloven. 87 Unntaket er en presisering av EU-domstolens avgjørelse i sak 160/08 (Kommisjonen mot Tyskland). I nytt direktiv er det ikke inntatt en uttrykkelig bestemmelse om unntak for kontrakter om offentlige myndighetsutøvelse generelt. Det er imidlertid gitt et eget unntak for kontrakter om juridiske tjenester som innebærer utøvelse av offentlig myndighet, jf. artikkel 10 bokstav d romertall v. Utvalget foreslår at kontrakter som innebærer utøvelse av offentlig myndighet, unntas fra anskaffelsesregelverket. Disse kontraktene egner seg ikke for konkurranse. Etter utvalgets vurdering er en uttrykkelig unntaksbestemmelse overflødig ved siden av EØS-avtalen artikkel 32 og 39, men utvalget ser at det kan være hensiktsmessig med en uttrykkelig unntaksbestemmelse i anskaffelsesregelverket.
Forarbeid