Norsk lovgiver har som det fremgår av kapittel 6.1, bestemt at anskaffelser som ikke er underlagt de detaljerte prosedyreregler i direktiv 2004/18/EF, likevel skal være regulert av et detaljert, særnorsk prosedyreregelverk når den anslåtte verdien overstiger 500 000 kroner. Prosedyrereglene i del II er riktignok noe mer fleksible enn i del III, men samlet sett pålegger de oppdragsgivere et sett med plikter som er nesten like omfattende som etter anskaffelsesdirektivet. Til sammenligning er oppdragsgivers plikter ved anskaffelser under 500 000 kroner i hovedsak begrenset til å følge de grunnleggende prinsippene i anskaffelsesloven § 5 og protokollplikten i anskaffelsesforskriften § 3-2. Som det fremgår av kapittel 2.2, har utvalget fått en rekke innspill fra forskjellige aktører på oppdragsgiver- og leverandørsiden. Gjennomgående innspill har vært at regelverket må gi atskillig større spillerom for å rette opp feil underveis i anskaffelsesprosessen og å gjøre tilpasninger i tilbud og konkurransegrunnlag. Videre må det være mulig for partene å snakke sammen, og regelverket må ikke være til hinder for å ta fornuftige avgjørelser som er i tråd med formålet om effektiv bruk av samfunnets ressurser. Særlig ved avholdelse av anbudskonkurranser – hvor det gjelder et strengt forhandlingsforbud – opplever oppdragsgivere at mulighetene for å gjøre tilpasninger som ellers fremstår både fornuftige og i tråd med de grunnleggende prinsippene om likebehandling og gjennomsiktighet, i praksis er stengt. Utvalgets oppfatning er at en slik rettstilstand ikke er tilfredsstillende, og peker først og fremst på at forskriftens del II i stor grad regulerer relativt små anskaffelser. Over EU/EØS-terskelverdiene taler sterkere grunner for å regulere og kontrollere oppdragsgivere underveis i anskaffelsesprosessen, delvis på grunn av anskaffelsenes størrelse og delvis for å oppnå EUs formål om et felles europeisk marked. Dessuten er potensialet for innsparinger større over EU/EØS-terskelverdiene fordi kontraktsverdiene er større, og fordi det konkurreres på et internasjonalt marked. Dette kan til en viss grad forsvare mer detaljerte og formalistiske prosedyrer. Lasse Simonsen har forklart det på følgende måte: «Anbudskonkurransen brukes i disse tilfellene som et instrument for å gjennomtvinge et overordnet politisk mål – å åpne for fri konkurranse over landegrensene. De offentlige markedene i Europa har i praksis vært lukket for slik konkurranse. For å bekjempe den inngrodde skepsis mot å slippe utenlandske selskaper inn i det offentlige markedet, har man tydd til en ytterst formalisert anbudsprosedyre. Den form anbudsprosedyren har fått innenfor dette systemet, vil ikke alltid være forenlig med det som er bedriftsøkonomisk hensiktsmessig. De strenge krav til forutberegnelighet og formell likhet, vil ikke kunne imøtekomme det privates behov for fleksible og raske prosedyrer. For offentlige anskaffelser er dette ikke et sjelden dilemma. Man opplever et spenn mellom foretningsmessig funksjonelle løsninger og politiske styringsmekanismer. Men her har lovgivende myndigheter tross alt truffet et valg. Det man taper av fleksibilitet i forbindelse med den enkelte anskaffelse, vinnes forhåpentligvis igjen ved å åpne for en grensesprengende konkurranse.» 5 Under EU/EØS-terskelverdiene og for uprioriterte tjenester er hensikten med anskaffelsesreglene ikke grenseoverskridende handel, men først og fremst og sikre effektiv bruk av samfunnets ressurser, jf. kapittel 9.1. En plikt til å følge detaljerte prosedyreregler når konkurranser om slike kontrakter skal gjennomføres, vil ikke nødvendigvis bidra til å realisere dette formålet. Tvert imot vil mange, detaljerte og kompliserte prosedyreregler kunne medføre at oppdragsgivere bruker uforholdsmessig mange ressurser på gjennomføringen av relativt små anskaffelser. Det faktum at reglene fremstår som detaljerte og kompliserte, kan i seg selv medføre en frykt for å gjøre feil. Det er lett å trå feil selv med gode intensjoner og feilene kan få kostbare konsekvenser. Forbigåtte leverandører kan fremme krav om erstatning for den positive kontraktsinteresse, og øvrige leverandører vil kunne kreve erstattet den negative kontraktsinteresse. For å redusere denne risikoen opplever mange oppdragsgivere det som økonomisk rasjonelt å bruke ekstra ressurser på anskaffelsene, ene og alene for å forsikre seg om at man ikke begår feil. Fokuset kan da lett bli å gjennomføre en «korrekt» anskaffelse i henhold til regelverket, fremfor å foreta et godt innkjøp. På denne måten ender et regelverk, som er ment å sikre effektiv bruk av samfunnets ressurser, i mange tilfeller opp med å være en kilde til det motsatte. Formålet om effektiv ressursbruk sammenholdt med det grunnleggende prinsippet om forholdsmessighet tilsier derfor at det generelt må bli enklere å gjennomføre mindre anskaffelser. Det er ikke bare oppdragsgiver som bruker mange ressurser i forbindelse med en anskaffelse, det gjør også leverandørene. Mange SMB-er vegrer seg for å delta i konkurranser om offentlige anskaffelser nettopp på grunn av de kompliserte reglene. Anskaffelsesregelverket innebærer således at forskjellen på å være leverandør til det offentlige og til det private blir stor. Utvalget er opptatt av at oppdragsgivere må få større fleksibilitet ved gjennomføring av anskaffelser etter anskaffelsesforskriftens del II enn tilfellet er i dag. Etter utvalgets vurdering vil det mest sentrale forenklingsgrepet være å gjøre anskaffelsesprosedyrene under EU/EØS-terskelverdiene enklere og mer fleksible. Med utgangspunkt i utvalgets syn på hva som er formålet med regelverket, jf. kapittel 9.4 (hvor det også fremgår at utvalget ikke er helt samstemt), har utvalget i sitt arbeid fokusert på å foreslå et regelverk som bidrar til forenklinger, økt brukervennlighet og lavere ressursbruk for oppdragsgiver. Det vises til gjennomgangen av de materielle forslagene i Del II. Gjennomgående foreslår et flertall i utvalget at det i større grad åpnes opp for at beslutninger i anskaffelsesprosessen skal bero på oppdragsgivers skjønn. Som det fremgår av kapittel 31 om økonomiske og administrative konsekvenser av utvalgets forslag, mener utvalget at de fremlagte forslag vil bidra til økt verdiskapning. En uunngåelig konsekvens er at forutsigbarhet for leverandørene i noen grad reduseres. Utvalgets forslag vil imidlertid gi utvidet adgang til dialog og tilpasninger underveis i konkurransene, noe som ikke bare kommer oppdragsgivere, men også leverandører til gode. Slik sett vil prosessene nærme seg slik det er i privat sektor.
Forarbeid