Som det fremgår av kapittel 10.1, følger det av praksis fra både EU-domstolen og KOFA at de generelle prinsippene blant annet danner grunnlag for en rekke selvstendige plikter og rettigheter; det kan utledes av de generelle prinsippene hvordan en konkret anskaffelse skal gjennomføres. Dette blir særlig synlig for anskaffelsene som bare er underlagt forskriftens del I. Det er imidlertid grenser for hvor langt man kan gå i å benytte disse prinsippene som grunnlag for å etablere konkrete prosedyrekrav. En særlig problemstilling er adgangen til å innfortolke konkrete saksbehandlingsregler for eksempel i forskriftens del I fordi de står i del II eller del III, med den begrunnelse at reglene følger av de grunnleggende prinsippene. Denne problemstillingen omtales som «nedfallsproblematikk» fordi detaljerte prosedyrekrav «faller ned» fra en del i forskriften til en annen, til tross for at lovgiver har valgt en annen ordlyd i denne delen eller ikke gitt nærmere regler overhodet. Av betydning i denne sammenheng er EU-domstolens uttalelser i sak C-95/10 (Strong Seguranca). Om skillet mellom prioriterte tjenester (som er omfattet av direktiv 2004/18/EF) og uprioriterte tjenester (som bare er underlagt et par av direktivbestemmelsene) la EU-domstolen til grunn at likebehandlingsprinsippet ikke kan benyttes til å utlede at direktivets prosedyreregler for prioriterte tjenester må gjelde tilsvarende for uprioriterte tjenester. Det vil i praksis oppheve skillet mellom prioriterte og uprioriterte tjenester slik det er fastsatt i anskaffelsesdirektivet. 4 KOFA har imidlertid hatt en tendens til å utlede samme regler av de grunnleggende prinsippene i de ulike deler av regelverket. Dette skaper store utfordringer for oppdragsgivere som skal operasjonalisere de mindre regulerte delene av regelverket. I den senere tid har imidlertid KOFA selv uttalt at oppdragsgiver står friere ved anskaffelser etter forskriftens del I enn etter del II og III, jf. blant annet KOFAs sak 2009/233, som gjaldt krav til utforming av tildelingskriterier. Tilsvarende har Hedmarken tingrett i kjennelse av 5. juli 2012 lagt til grunn at det ikke gjelder krav om bruk av vektede tildelingskriterier i anskaffelser som er underlagt forskriftens del I, blant annet under henvisning til nevnte avgjørelse fra EU-domstolen. Utvalget deler disse synspunktene. Oppdragsgiver må stå friere ved anvendelsen av forskriftens del I enn del II, og friere i del II enn i del III. Utgangspunktet bør derfor være at eksplisitte prosedyrekrav som følger av forskriftens del III, ikke skal innfortolkes i forskriftens del I og II, og tilsvarende at eksplisitte prosedyrekrav som følger av forskriftens del II, ikke skal innfortolkes i forskriftens del I. Dette følger også av det grunnleggende forholdsmessighetsprinsippet. Selv om det kan utledes plikter fra de grunnleggende prinsippene, skal det stilles ulike krav til pliktenes innhold og omfang i de ulike delene i regelverket. Dette er en helt sentral forutsetning for å foreta forenklinger i forskriftens del I og II. Utvalget understreker derfor at forslagene til forenklinger av anskaffelsesregelverket vil undergraves fullstendig hvis KOFA og domstolene på grunnlag av de generelle prinsippene likevel innfortolker detaljerte prosedyrekrav som ikke ellers følger av regelverket.
Forarbeid