Det nye anskaffelsesdirektivet innfører to nye bestemmelser om henholdsvis forberedende markedsundersøkelser og forutgående involvering av leverandører. Ifølge artikkel 40 kan oppdragsgiver, før han setter i gang en anskaffelsesprosedyre, gjennomføre markedsundersøkelser med sikte på å forberede anskaffelsen og informere leverandører om kommende anskaffelser. Oppdragsgiver kan altså ha dialog med markedet i forkant av kunngjøringen av anskaffelsen. Oppdragsgiver kan for eksempel søke eller motta råd fra uavhengige eksperter, myndigheter eller fra markedsaktører som kan benyttes i planleggingen og gjennomføringen av anskaffelsesprosedyren. Dette forutsetter at dialogen med markedet skjer på en måte som ikke fører til brudd på prinsippene om likebehandling og gjennomsiktighet, og at råd som mottas ikke vrir konkurransen. Dette vil for eksempel være i strid med regelverket dersom kravspesifikasjonen tilpasses en bestemt leverandør, eller hvis en leverandør får opplysninger som stiller ham i en bedre posisjon til å sikre seg kontrakten enn de andre leverandørene. Dersom en leverandør har gitt råd til oppdragsgiver, for eksempel i forbindelse med slike forberedende markedsundersøkelser, eller på annen måte har vært involvert i forberedelsen av anskaffelsesprosedyren, skal oppdragsgiver gjøre passende tiltak for å sikre at konkurransen ikke blir vridd ved at denne kandidaten eller tilbyderen deltar i konkurransen, jf. artikkel 41. Bestemmelsen pålegger altså oppdragsgiver en plikt til å gjøre hensiktsmessige tiltak for å utjevne eventuelle fordeler leverandører har fått ved tidligere å ha vært involvert. Eksempler på slike tiltak kan være å gjøre de opplysningene som leverandøren tidligere har mottatt og som kan gi ham en fordel, tilgjengelige for de øvrige leverandørene og utvide tidsfristen for levering av tilbud. Tiltakene skal dokumenteres i anskaffelsesprotokollen, jf. artikkel 84. Kan en slik konkurransefordel ikke utjevnes inntrer det, etter direktivet, en rett til å avvise, jf. nærmere kapittel 25.3.2.7. En leverandør kan imidlertid bare avvises dersom det ikke finnes noen måter å utjevne konkurransefordelen på; avvisning er altså siste utvei. Før avvisning skal leverandøren gis anledning til å påvise at hans deltakelse i forberedelsene ikke kan føre til en konkurransevridning, dersom han får delta i konkurransen. Formålet med de nye bestemmelsene er å sikre likebehandling av leverandørene, samtidig som direktivene ikke skal legge unødvendige begrensninger på mulighetene til dialog med markedet og innhenting av råd.
Forarbeid