Det nye EU-direktivet om offentlige anskaffelser åpner for at brukervalg kan benyttes som avropsmekanisme ved valg av tilbyder under inngåtte rammeavtaler. Dersom en ytelse skal anvendes av fysiske personer, kan tildelingen av kontrakter innenfor en rammeavtale baseres på kriterier som omfatter disse personenes behov eller valg. I premiss 61 i direktivets fortale er det angitt at:
«The objective conditions for determining which of the economic operators party to the framework agreement should perform a given task, such as supplies or services intended for use by natural persons, may, in the context of framework agreements setting out all the terms, include the needs or the choice of the natural persons concerned.»
Direktivets bestemmelser om tildeling av kontrakter innenfor rammeavtaler gjelder ikke for helse- og sosialtjenester som er omfattet av direktivets særlige regime for særlige tjenester. Det er imidlertid å anse som et strengere regelverk enn det mer fleksible særskilte regimet for særlige tjenester. Utvalget mener det derfor er rimelig å anta at brukervalg også vil være tillatt som avropsmekanisme ved tildeling av kontrakter innenfor rammeavtaler om helse- og sosialtjenester. Det er også i tråd med det særskilte regimets fokus på brukermedvirkning og styrking av brukernes rettigheter.
For at brukernes valg skal være en reell valgmulighet så innebærer dette at kriteriet brukervalg ikke kan kombineres med andre avropskriterier som pris, kvalitet, kompetanse eller andre kriterier. Utvalget foreslår derfor at brukervalg etableres som en egen avropsmekanisme som ikke kan kombineres med andre kriterier. En slik løsning forutsetter at alle andre vilkår er fastlagt i forkant av inngåelsen av rammeavtalene.
Utvalget foreslår på denne bakgrunn at avrop på rammeavtaler skal kunne skje på bakgrunn av brukervalg både for helse- og sosialtjenester og varer innenfor helse- og sosialområdet til personlig bruk. Et typisk eksempel på det siste er varer som kjøpes inn fra Hjelpemiddelsentralen til enkeltbrukere, for eksempel diabetespumper.
Utvalget har også diskuterte om det kunne være mulig å innføre brukervalg også generelt ved tildelingen av kontrakter av helse- og sosialtjenester.
Det følger av direktivets artikkel 76 at medlemsstatene skal fastsette nasjonale regler for tildelingen av kontrakter som er omfattet av kapittelet for særlige tjenester, for å sikre at offentlige oppdragsgivere overholder prinsippene om gjennomsiktighet og likebehandling av leverandører. Spørsmålet er om tildelingskriteriet brukervalg vil være i strid med disse grunnleggende prinsippene.
For anskaffelser som er omfattet av direktivet i sin helhet, innebærer prinsippet om likebehandling at tildelingen av kontrakter skal basere seg på objektive kriterier, jf. artikkel 67. I fortalens premiss 90 angis det at:
«Contracts should be awarded on the basis of objective criteria that ensure compliance with the principles of transparency, non-discrimination and equal treatment, with a view to ensuring an objective comparison of the relative value of the tenders in order to determine, in conditions of effective competition, which tender is the most economically advantageous tender.»
Det er derfor klart at det ikke vil være mulig med brukervalg for anskaffelser som omfattes av direktivets ordinære regler.
Utvalget mener imidlertid at prinsippet om likebehandling bør tolkes mindre strengt ved anskaffelser av helse- og sosialtjenester. Utvalget viser her til at premiss 114 i direktivets fortale understreker at medlemsstatene bør gis vidt handlingsrom til å organisere valget av tjenesteytere på den måten de mener er mest hensiktsmessig. Videre angis det i artikkel 76 at medlemslandene skal etablere regler som sørger for at offentlige oppdragsgivere skal kunne ta i betraktning brukermedvirning og styrking av brukernes interesser.
Utvalget mener videre at helse- og sosialtjenester er av en helt spesiell karakter hvor brukerens behov må stå i fokus ved tildeling av kontrakt. Det vil ofte ikke være mulig å ta i betraktning viktige kvalitative faktorer for brukeren som menneskelige relasjoner i ordinære anskaffelsesprosesser. Utvalget mener at reelle hensyn her taler for at det åpnes for brukervalg også ved tildeling av ordinære kontrakter om helse- og sosialtjenester.
For at et brukervalg skal kunne være reelt, er det som tidligere nevnt, ikke mulig å kombinere brukervalg med andre tildelingskriterier. Utvalget mener derfor at alle andre vilkår i kontrakten må være fastlagt før brukeren får anledning til å foreta sitt valg av leverandør.
Utvalget mener det finnes to løsninger på hvordan dette kan gjøres. For det første kan det etableres en løsning der oppdragsgiver må fastlegge de ulike vilkårene, herunder pris og kvalitetskrav, i kontrakten på forhånd slik at alle leverandørene som oppfyller kvalifikasjonskravene og aksepterer kontraktens betingelser, får være med på en liste over leverandører som brukeren kan velge fra. Det som skiller denne løsningen fra brukervalgsordningene beskrevet ovenfor er at den er beregnet på enkeltanskaffelser. Det er heller ikke noe krav om risikooverføring som ved tjenestekonsesjonskontrakter.
Alternativt kan det tenkes en prosedyre der oppdragsgiver velger ut de beste tilbudene ut i fra angitte tildelingskriterier, og lar brukerne velge mellom de tilbudene som oppdragsiver anser for å være de beste, for eksempel de tre eller fem beste tilbudene. For eksempel kan oppdragsgiver la brukeren velge mellom de leverandørene som leverte de tre mest økonomisk fordelaktige tilbudene.
Problemet med den siste løsningen er at den vil kunne være i strid med det prinsippet om likebehandling. I en slik situasjon kan den leverandøren som objektivt leverer tilbudet med det mest økonomisk fordelaktige tilbudet, ende opp med ikke å få kontrakten. Utvalget ser prinsipielle motforestillinger mot å innføre en løsning der tilbyderen med det objektiv sett beste tilbudet ikke blir tildelt kontrakten.
Utvalget mener at den første løsningen er den mest hensiktsmessige, og foreslår at brukervalg kan brukes som tildelingskriterium i slike tilfeller, og at dette kun gjelder ved anskaffelser av helse- og sosialtjenester.
I en slik tildelingsmetode vil det være en forutsetning at oppdragsgiver kvalitetssikrer at leverandørene oppfyller de angitte kravene. Han må også ha anledning til å gjennomføre forhandlinger for å sikre at tilbudene oppfyller alle kvalitative vilkår. Oppdragsgiver kan deretter la brukeren selv velge leverandør.