Det følger av praksis fra EU-domstolen at kravet til overholdelse av EØS-avtalens grunnleggende prinsipper innebærer at det ved tildeling av tjenestekonsesjonskontrakter gjelder krav om likebehandling, ikke-diskriminering og gjennomsiktighet. Dette innebærer blant annet at det må være en eller annen form for offentliggjøring av at en kontrakt skal tildeles, slik at potensielle leverandører kan melde sin interesse. Omfanget av kravene skal stå i forhold til kontraktens størrelse.
Oppdragsgiver kan ved å organisere sine innkjøp som en konsesjonsordning etablere et brukervalgssystem der brukerne selv kan velge fritt mellom hvilken tjenesteyter de ønsker skal levere tjenester til dem. Oslo kommune har blant annet valgt å etablere en konsesjonsordning for ytelse av brukerstyrt personlig assistanse (BPA). Ordningen er slik at alle leverandører som oppfyller de angitte kravene til leverandørene og tjenestene de skal utføre, blir tildelt kontrakt, og får anledning til å tilby sine tjenester til brukerne av BPA-tjenestene. De ulike brukerne kan så velge fritt mellom de forskjellige godkjente leverandørene. Her er risikoen for å etablere og drifte tjenesten overført fra oppdragsgiver til tjenesteyter gjennom at tjenesteyter må forplikte seg til å opprettholde en viss kapasitet uavhengig av om han får oppdrag eller ikke. Leverandørene kan i en slik ordning ikke være sikre på at de får dekket sine utgifter ved å etablere og opprettholde sitt tilbud.
Det nye direktiv 2014/23/EU om tildeling av konsesjonskontrakter viderefører gjeldende muligheter til å benytte brukervalg ved tildeling av konsesjonskontrakter.
Det er gitt en definisjon av begrepet konsesjoner i direktivets artikkel 5 punkt 1. Begrepet omfatter både tjenestekonsesjoner og bygg- og anleggskonsesjoner. Det følger videre av punkt 1 (b) at tjenestekonsesjoner er:
«a contract for pecuniary interest concluded in writing by means of which one or more contracting authorities or contracting entities entrust the provision and the management of services other than the execution of works referred to in point (a) to one or more economic operators, the consideration of which consists either solely in the right to exploit the services that are the subject of the contract or in that right together with payment..»
Konsesjonskontraktdirektivet utdyper i tillegg denne definisjonen nærmere:
«The award of a works or services concession shall involve the transfer to the concessionaire of an operating risk in exploiting those works or services encompassing demand or supply risk or both. The concessionaire shall be deemed to assume operating risk where, under normal operating conditions, it is not guaranteed to recoup the investments made or the costs incurred in operating the works or the services which are the subject-matter of the concession. The part of the risk transferred to the concessionaire shall involve real exposure to the vagaries of the market, such that any potential estimated loss incurred by the concessionaire shall not be merely nominal or negligible;»
Direktivets fortale gir bidrag til tolkningen av bestemmelsen. Når det gjelder overføringen av den økonomiske risikoen er dette særlig omtalt i fortalens premisser 18, 19 og 20. Her fremgår det blant annet at et marked med lite økonomisk risiko, særlig på grunn av detaljerte offentlig reguleringer av de bygg- og anleggsarbeidene eller tjenestene som er gjenstand for konsesjonen, ikke utelukker konsesjonskontrakter. Dette bygger på rettspraksis, blant annet EU-domstolens avgjørelse i sak C-206/08 (Eurowasser) .
I henhold til konsesjonsdirektivet artikkel 19 er konsesjonskontrakter om sosiale og andre spesifikke tjenester kun underlagt reglene i artikkel 31 nr. 3, 32, 46 og 47. Artikkel 26 nr. 3 forplikter oppdragsgiver til å publisere en veiledende kunngjøring som kunngjøring av konkurranse om oppdraget. Den veiledende kunngjøringen skal inneholde opplysningene angitt i direktivets bilag IV. Artikkel 32 forplikter oppdragsgiver til å sende en kunngjøring om tildeling av konsesjonskontrakt innen 48 dager etter at konsesjonen ble tildelt. Oppdragsgiver kan også gruppere slike kunngjøringer kvartalsvis. Artiklene 46 og 47 omhandler håndhevelsen av tildelinger av konsesjonskontrakter. Utvalget går ikke nærmere inn på disse reglene.
Det er ikke gitt prosedyreregler for hvordan tildelingen av konsesjonskontrakter om helse- og sosialtjenester skal utføres i det nye konsesjonsdirektivet. Dette innebærer at offentlige oppdragsgivere fortsatt må forholde seg kun til EØS-avtalens grunnleggende prinsipper ved tildeling av konsesjonskontrakter, som beskrevet ovenfor. De nye reglene vil bortsett fra reglene om kunngjøring således ikke påvirke hvordan tildeling av konsesjonskontrakter om helse- og sosialtjenester skal gjennomføres.
Konsesjonsdirektivet får videre kun anvendelse på tjenestekonsesjonskontrakter med en verdi som overstiger 5,186 millioner euro, jf. artikkel 8 nr. 1. Dette innbærer at de fleste norske tjenestekonsesjonskontrakter om helse- og sosialtjenester uansett vil falle utenfor direktivets anvendelsesområde.
I det nye direktivet for tildeling av konsesjonskontrakter er det i direktivets fortale premiss 13 angitt at ordninger som åpner for at alle leverandører som oppfyller ordningens vilkår kan delta i utførelsen av en bestemt oppgave, uten at det foretas noen utvelgelse, ikke bør anses som konsesjoner. Dette gjelder også ordninger som er basert på rettslige avtaler mellom oppdragsgiver og leverandøren. Fortalen viser til at dette er ordninger som typisk er basert på en avgjørelse av en offentlig oppdragsgiver som definerer de gjennomsiktige og ikke-diskriminerende vilkårene for det kontinuerlige opptaket av leverandører for utførelsen av spesifikke tjenester, slik som sosiale tjenester, hvor kundene kan velge mellom de leverandørene som oppfyller vilkårene.
Dette innebærer at kvalifikasjonsordninger, slik som Oslo kommunes konsesjonsordning for brukerstyrt personlig assistanse, der alle leverandører som oppfyller ordningens vilkår for deltakelse får tilby sine tjenester, vil falle utenfor det nye konsesjonsdirektivets anvendelsesområde. Ved denne typen brukervalgsordninger vil oppdragsgiver kun måtte forholde seg til EØS-avtalens grunnleggende prinsipper.
I henhold til det nye konsesjonsdirektivet må altså en oppdragsgiver som ønsker å legge opp til et begrenset brukervalg, dvs. en ordning der det foretas en utvelgelse av hvilke leverandører som får delta, følge reglene i konsesjonsdirektivet. Dersom oppdragsgiver derimot etablerer en ordning der alle leverandører som oppfyller ordningens vilkår får delta i ordningen, så faller tjenesten utenfor konsesjonsdirektivets anvendelsesområde.
Det nye EU-direktivet om offentlige anskaffelser åpner for at brukervalg kan benyttes som avropsmekanisme ved valg av tilbyder under inngåtte rammeavtaler. Dersom en ytelse skal anvendes av fysiske personer, kan tildelingen av kontrakter innenfor en rammeavtale baseres på kriterier som omfatter disse personenes behov eller valg. I premiss 61 i direktivets fortale er det angitt at: