Det er en stadig økende oppmerksomhet om pasienters og brukeres rett til å delta i evalueringen og tildelingen av kontrakter om ytelse av helse- og sosialtjenester. Både statlige og kommunale oppdragsgivere opplever at brukere av helse- og sosialtjenester presser på for å delta i beslutningsprosessen rundt hvilke leverandører som skal kunne levere tjenester til dem. Dette skyldes de helt spesielle omstendighetene ved ytelse av helse- og sosialtjenester. Dette er personlige tjenester som ofte er helt avgjørende for brukernes livskvalitet, og det er derfor naturlig at brukerne og deres pårørende har sterke meninger om hvilke leverandør som kan levere det beste tilbudet akkurat til dem. I henhold til dagens regelverk må offentlige oppdragsgivere benytte objektive kriterier i valg av leverandør for å oppfylle det grunnleggende anskaffelsesrettslige prinsippet om likebehandling av leverandører. Dette gjør at det ofte er utfordrende å ta hensyn til kvalitative faktorer som er helt avgjørende fra brukernes perspektiv, fordi dette er subjektive synspunkter som det er vanskelig å spesifisere i en kravspesifikasjon eller ta i betraktning i tilbudsevalueringen. Utvalget mener at det finnes et klart behov for at offentlige oppdragsgivere som ønsker å åpne opp for brukervalg ved anskaffelse innen helse- og sosialsektoren bør ha anledning til det. Utvalget kommer derfor nedenfor med forslag til nye forskriftregler om brukervalg som avropsmekanisme ved tildeling av kontrakter innenfor inngåtte rammeavtaler og om brukervalg som tildelingskriterium ved tildeling av ordinære kontrakter om helse- og sosialtjenester. Utvalget vil først beskrive behovet for brukervalg og mulighetene for å etablere brukervalgsordninger etter henholdsvis dagens og det nye konsesjonsdirektivets regler for tildeling av tjenestekonsesjonskontrakter. Pasienters og brukeres rett til brukermedvirking er i dag lovfestet gjennom pasient- og brukerrettighetsloven § 3-1. I henhold til denne bestemmelsen skal brukerens tjenestetilbud så langt som mulig utformes i samarbeid med pasient og bruker. Mange brukere og deres pårørende opplever imidlertid at denne retten til medvirking ikke blir ivaretatt i tilstrekkelig grad der tjenestetilbudet blir satt ut på anbud, og det har spredt seg en oppfatning om at anskaffelsesprosessen umuliggjør reell brukermedvirkning. Det er utvalgets oppfatning at retten til brukermedvirkning ikke nødvendigvis innebærer at pasienter og brukere eller deres pårørende skal ha rett til å delta i selve valget av tilbyder av tjenestene. Kravet til brukermedvirkning kan for eksempel ivaretas gjennom at oppdragsgiveren gir brukerne mulighet til å delta i utformingen av kravene til leverandørene og spesifikasjonen av tilbudet i anskaffelsens planleggingsfase. Brukerne kan på denne måten påvirke og legge føringer for hvilke type leverandører som kan kvalifiseres til å levere ytelsen og hvilke løsninger de må tilby. Utfordringen for brukerne er imidlertid at de ikke får anledning til å delta i selve valget av tilbyder. Tildeling av kontrakt skal i henhold til anskaffelsesregelverket skje på basis av objektive kriterier for å sikre at det grunnleggende anskaffelsesrettslige prinsippet likebehandling av leverandørene overholdes. I en slik evaluering er det ikke rom for brukernes subjektive vurderinger, og oppdragsgiverne er derfor nødt til å holde brukerne utenfor det som må sies å være den aller viktigste vurderingen. Offentlige anskaffelser av helse- og sosialtjenester omfatter ofte svært sårbare og vanskeligstilte brukere. Det kan være snakk om mennesker med omfattende og kompliserte lidelser som har store hjelpebehov. Dette er ofte individuelle behov som brukeren selv kjenner best. Brukeren derfor ofte nærmest til å avgjøre hvordan behandlingen bør gjennomføres. Det er videre vanskelig å beskrive hva som er kvalitet for en spesifikk bruker eller pasient. Oppdragsgiver kan beskrive hvilke kompetanse leverandørens bemanning skal ha og hvilke tjenester de skal utføre. Men viktige kvalitative faktorer for brukeren som empati, mellommenneskelighet, godhet og lignende faktorer er det ofte ikke mulig å ta i betraktning i en vanlig anbudskonkurranse. Dette er subjektive vurderinger som brukeren eller pasienten selv må gjøre. Det er flere kommuner som den siste tiden har valgt å etablere brukervalgsordninger gjennom å inngå tjenestekonsesjonskontrakter. Dette er kontrakter om tjenestekjøp hvor vederlaget for tjenesten som skal utføres enten utelukkende består av retten til å utnytte tjenesten eller i en slik rett sammen med betaling. 380 Slike kontrakter er i henhold til forskrift om offentlige anskaffelser § 1-3 bokstav j, unntatt fra forskriftens anvendelsesområde. KOFA har videre kommet til at heller ikke lov om offentlige anskaffelser kommer til anvendelse på konsesjonskontrakter. 381 Det avgjørende for om det foreligger en konsesjonskontrakt er om tjenesteyteren har påtatt seg en vesentlig del av driftsrisikoen. 382 Der risikoen forbundet med den aktuelle form for virksomhet er liten, kan det fortsatt inngås konsesjonskontrakter. Det avgjørende vil være om en vesentlig del av den økonomiske risiko som eksisterer, er overført til tjenesteyteren. Tildeling av tjenestekonsesjonskontrakter er altså ikke regulert av direktivbestemmelser i dag. EU-domstolen har i en rekke saker lagt til grunn at de grunnleggende prinsippene i EØS-avtalen likevel gjelder ved tildeling av tjenestekonsesjonskontrakter som er egnet til å påvirke samhandelen innen EØS-området. Om kontrakten er egnet til å påvirke samhandelen skal bero på en konkret vurdering der det avgjørende er om kontrakten hypotetisk vil kunne være av interesse for aktører utenfor landets grense. Dette vil vanligvis ikke være tilfelle for kontrakter av begrenset økonomisk verdi. Det følger av praksis fra EU-domstolen at kravet til overholdelse av EØS-avtalens grunnleggende prinsipper innebærer at det ved tildeling av tjenestekonsesjonskontrakter gjelder krav om likebehandling, ikke-diskriminering og gjennomsiktighet. Dette innebærer blant annet at det må være en eller annen form for offentliggjøring av at en kontrakt skal tildeles, slik at potensielle leverandører kan melde sin interesse. Omfanget av kravene skal stå i forhold til kontraktens størrelse.
Forarbeid