Som omtalt i kapittel 27.2 er en lang rekke tjenester av svært ulik art omfattet av direktivets særregler i artikkel 74–76. Når direktivet beskriver behovet for et særlig fleksibelt anskaffelsesregime for disse tjenestene for å ivareta tjenestenes særtrekk og ulike nasjonale reguleringer som følge av nasjonale tradisjoner, er denne beskrivelsen treffende for personlige tjenester som for eksempel helse- og sosialtjenester. For andre tjenester, som for eksempel hotell- og restauranttjenester, smedtjenester eller posttjenester, er dette ikke like treffende. Medlemsstatene står fritt til å bestemme prosedyrereglene selv så lenge prinsippene om gjennomsiktighet og likebehandling ivaretas. Reglene skal åpne for at oppdragsgiverne kan ta i betraktning særtrekkene ved tjenestene. Ettersom det er svært stor variasjon mellom de ulike tjenestene som er omfattet av dette kapittelet, må det utformes regler som ikke unødvendig begrenser oppdragsgivers mulighet til å inngå fornuftige kontrakter. Det må for eksempel åpnes for at oppdragsgiver i tildelingsvurderingen kan vektlegge momenter som er særlig relevante for de spesifikke tjenestene det er tale om. Utvalgets flertall, medlemmene Roll-Mathiesen, Amdal, Breiland, Brekke, Frøyland, Strømsnes og Vigander , mener at de prosedyrene som utvalgets flertall foreslår for anskaffelser omfattet av forskriftens del II, jf. kapittel 16.3.1, som utgangspunkt også er egnet for å regulere tjenester omfattet av det særlige anskaffelsesregimet for helse- og sosialtjenester og andre særlige tjenester. Flertallet mener at denne løsningen er så fleksibel at den i tilstrekkelig grad ivaretar de føringer som er gitt i direktivet. Utvalget har gjennom sitt arbeid fått forståelse for at dagens regelverk stort sett fungerer greit, selv om det kan oppstå noen utfordringer knyttet til helse- og sosialtjenester. De nye prosedyrereglene som utvalgets flertall foreslår, er mer fleksible enn dagens del II. I det følgende diskuterer utvalget likevel om det bør foretas noen særskilte tilpasninger for helse- og sosialtjenester, for å kunne avhjelpe de utfordringene som er beskrevet. Utvalgets mindretall, medlemmene Fredriksen og Liessem, er enig i at de prosedyreregler som flertallet foreslår, også skal gjelde ved anskaffelse av helse- og sosialtjenester, dog med ett viktig unntak. Det er etter mindretallets syn behov for større grad av forutberegnelighet for leverandørene på helse- og sosialfeltet når det gjelder spørsmålet om gjennomføring av forhandlinger enn det som ellers i hovedsak gjelder i del II. I kapittel 16.3.1 fremgår det at utvalgets flertall anbefaler at oppdragsgivere bør planlegge anskaffelsen godt og i videst mulig omfang forsøke å beskrive sine intensjoner og forhandlingsprosedyren i konkurransegrunnlaget. Det pekes på at oppdragsgiver bør gi uttrykk for om det tas sikte på å foreta fulle forhandlinger om alle sider av tilbudene eller bare bruke forhandlingsmuligheten til å foreta eventuelle avklaringer eller forhandle bort eventuelle avvik. Der flertallet, som også dette mindretallet er en del av, i ovennevnte kapittel konkluderer med at det ikke kan være noen plikt til å gi denne type opplysninger, og heller ikke skal være slik at oppdragsgiver blir bundet av opplysningene, mener dette mindretallet at hensynet til forutberegnelighet gjør seg gjeldende i så stor grad at dette må vurderes annerledes ved kjøp av helse- og sosialtjenester. Mindretallet foreslår derfor at oppdragsgiver i konkurransegrunnlaget plikter å opplyse om hvorvidt det vil bli gjennomført reelle forhandlinger eller ikke, og videre at oppdragsgiver så langt mulig skal beskrive den nærmere plan for forhandlingene, herunder fremdrift, den eventuelle grensen som er satt for antallet leverandører det vil bli forhandlet med, etc. Hovedgrunnen til det økte behovet for forutberegnelighet er at det for den klare majoritet av anskaffelser av helse- og sosialtjenester vil være helt nødvendig for partene å ha en dialog i anskaffelsesprosessen. Det dreier seg ofte om tjenester som kan være vanskelige å beskrive i en kravspesifikasjon. Like vanskelig vil det være å få kommunisert tilstrekkelig godt i tilbudsbesvarelsen. Da er det betryggende å vite at partene gjennom forhandlingene vil kunne foreta de nødvendige avklaringene og presiseringene. Da er det etter dette mindretallets syn nødvendig at det fremkommer av konkurransegrunnlaget hvorvidt det skal gjennomføres forhandlinger eller ikke, slik at leverandøren er oppmerksom på at man i den aktuelle anskaffelsen vil avvike fra normalen, det vil si unnlate å forhandle. Hensynet til leverandøren tilsier dermed at den fleksibilitet som ligger i flertallets forslag til prosedyrer ikke bør gjennomføres fullt ut på helse- og sosialfeltet. En annen begrunnelse er at leverandøren ofte har et begrenset marked, der den aktuelle oppdragsgiver for enkelte kan være eneste kunde. Da kan avtalen bli et spørsmål om videre eksistens. Når det å vinne konkurransen blir så avgjørende, bør leverandøren kunne innrette seg på best mulig måte for å sikre egne muligheter. Det tilsier økt grad av forutberegnelighet i forhold til prosessen. Et annet mindretall, medlemmet Gjønnes, har foreslått innført andre prosedyreregler for anskaffelser under EU/EØS-terskelverdiene enn utvalgets flertall, jf. kapittel 16.3.2, og ønsker tilsvarende prosedyreregler innført for helse- og sosialtjenester og andre særlige tjenester underlagt særskilt anskaffelsesregime. Med forslag til et slikt regime foreslår dette mindretallet at slike regler suppleres med enkelte tilleggsregler om brukervalg som avropsmekanisme, som omtales av flertallet nedenfor. Dette mindretallet påpeker også at mange av tjenestene også vil kunne fremskaffes gjennom svært fleksible ordninger som tjenestekonsesjon og brukervalg ved kvalifikasjonsordninger/autorisasjonsordninger eller lignende. Tilsvarende i forhold til anskaffelser i unntakssituasjoner og unntak på grunn av personopplysninger som ikke skal spres uten samtykke.
Forarbeid