FOA — Forum for offentlige anskaffelser

Til kapitteloversikt

Forarbeid

25.4.11 Nærmere om plikten til å prissette avvik

NOU 2014:4 kap. 4 del 231 · NOU 2014:4 · 2014-06-10

Som beskrevet i de foregående kapitlene har oppdragsgiver adgang til å akseptere et tilbud som inneholder ikke-vesentlige avvik. Oppdragsgiver har imidlertid en plikt til å gjøre tilbudene sammenlignbare. Det betyr at dersom han ønsker å ta i betraktning et tilbud som har et avvik som har en økonomisk verdi, vil han være forpliktet til å prissette dette. Gjør han ikke det, vil leverandøren kunne få en urimelig konkurransefordel som følge av avviket. Tilbudene vil da ikke kunne sammenlignes, og det vil være i strid med likebehandlingsprinsippet å ta et slikt tilbud i betraktning. Leverandøren har imidlertid ikke krav på at oppdragsgiver i alle tilfeller skal prissette et avvik. Oppdragsgiver vil altså alltid kunne velge å avvise et tilbud som inneholder et ikke-ubetydelig avvik, uten forsøk på prissetting. Når det gjelder spørsmålet om hvordan en slik prissetting skal skje spriker rettskildene noe. Utvalget mener at oppdragsgiver ved vurderingen må legge til grunn at avviket blir realisert, men samtidig innenfor det saklige og forsvarlige. Avviket må altså prissettes ut i fra en vurdering av hva et slikt avvik maksimalt vil kunne medføre av merkostnader for oppdragsgiver, basert på en saklig og forsvarlig vurdering. Dette er begrunnet i hensynet til de øvrige leverandørene; ved avvik overfører leverandøren i strid med konkurransegrunnlaget en risiko til oppdragsgiver – noe øvrige leverandører ikke har gjort. Leverandøren som har et avvik i sitt tilbud skal ikke få noen fordel av dette. Da er det ikke tilstrekkelig å legge til grunn hva som i konkurransefasen fremstår som det mest sannsynlige. En slik regel synes også å ha støtte i nyere KOFA-praksis og en sak fra den danske Højesteret. 355 Dersom et avvik har en økonomisk verdi, og det er ikke er mulig å prissette dette, mener utvalget at avviket alltid må anses som vesentlig, slik at tilbudet skal avises. Et avvik kan for øvrig naturligvis være vesentlig, selv om det kan prissettes.